高揚的法律天地

 一、「侵犯禁止」的適用範圍

德國基本法第19條第2項保障基本權「本質內容」之「不可侵犯性」（Unantastarkeiten ) ― 亦即「侵犯禁止」（Antastungsverbot)，此與基本法第19條第1項所揭示的「法律保留原則」的關係如何？其適用的「相對人」又為何？皆有待探討：

(一)   基本法第19條第2項與基本法第19條第1項的關係

基本法第19條第2項「本質內容保障」雖係緊接著基本法第19條第1項而規定，在條文安排上有其關聯性，因而在某些方面與基本法第19條第1項有「銜接」的效果；但一般認為，基本法第19條第2項仍有其「獨立的意義」― 亦即，由於其條文明白表示：「在任何情形下」（in keinem Fall) ，基本權利之本質內容不得侵犯，因此基本權本質內容之「侵犯禁止」，不僅與基本法第19條第1項的情形發生關聯（以法律或基於法律的限制），尚且及於所有各種的限制情形。換言之，任何涉及限制基本權利的情況，均受基本法第19條第2項的拘束，而有「侵犯禁止」的適用。

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第717號
上　訴　人　己○○
　　　　　　丙○○
共　　　同
訴訟代理人　蕭佳灶律師

最高法院就測謊鑑定之證據能力及證明力之最新判決要旨:

測謊鑑定倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷。

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最　高　行　政　法　院　判　決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01656號
上　訴　人　經濟部
代　表　人　甲○○
被 上訴 人　高等教育文化事業有限公司

 壹、德國法

一、德國基本法第104條第4項之規定

基本法第104條第4項明文規定：「法官命令剝奪自由或延續剝奪期問時，應通知被羈押人之親屬及其信任之人」。此等就受羈押人通知權（Benachrichtigung ）特為規定之意義在於：排除祕密程序（祕密訴訟），且使人民得以確信：沒有人會基於國家的恣意而消失。是以，通知規定之存在，不僅是建立在受羈押人身上，亦包含其親屬之利益及公共利益（逮捕程序之公開性）。任何人被公權力羈押後，若並未通知其個人生活範圍內之親人，乃係與法治國的秩序不相符合的作法。

本條規定一方面乃是客觀的程序規定（對法官之客觀的憲法規範），就此強行性之特質形成了法官之通知義務，法官應依職權且以合義務裁量選擇應通知之人；另方面，通知亦是受羈押人之主觀公權利，但只保障在本條所規定的對象中之任何一人應被通知的主觀權利，對特定人的通知權是不存在的；親屬及所信任之人亦無被通知的主觀權利，沒有人有「通知自己」的主觀權利。

壹、德國法院實務：測謊器侵犯被告/嫌疑人之人性尊嚴應禁止使用

一、德國聯邦最高法院之見解

德國聯邦最高法院刑事庭早在1954年的判決中即認定：刑事被告在訊問過程中，被要求由測謊器檢驗陳述證明力之適法性，並非取決於在刑事行為之偵察目的下測謊器之「可利用性」，亦非基於學術上所考量的正確性與可靠性；適法性僅能依據在刑事程序中所確立的原則予以審查，以決定器具是否為可應用的，而首應考慮的是「人性尊嚴」之尊重與保護，此原則亦無限制的適用於刑事嫌疑犯身上。

德國聯邦最高法院認為：犯罪嫌疑人應是刑事程序之參與者（Beteiliger)，而非刑事程序之標的物（Gegenstand）。準此，在刑事訴訟法中確立了刑事嫌疑人對起訴答辯之「決定自由」（Entschließungsfreiheit)，而在任何刑事程序地位上均不得予以侵犯。

在德國，過去有所謂「窺視秀」的表演，表演的女性在設有窗簾的機械活動窗內，觀眾投入數量不等的硬幣後，窗簾即會拉起，在窗簾拉起與放下的短暫時間內（時間依投入金錢多寡而定），觀眾即可一瞥裸體的表演女性做各種引人遐想的動作。

本案的事實是：原告打算經營「窺視秀」，因而申請「窺視秀」之營業許可，但卻被主管機關依營業秩序法(GeWO）第33條之1之規定，以該等表演違反「善良風俗」予以否准，原告因而提起行政訴訟。

聯邦行政法院在判決中首先確認：營業秩序第33條之1第2句第1款之「善良風俗」（der gutun Sitten）乃是一個「不確定法律概念」，且是「需要履行的」法律概念，主管機關於此並無「裁量自由」或享有「判斷餘地」。

法院認為：在憲法共識中，對法社會具有拘束力的價值道德原則，於此必須被作為判斷標準，基本法之「價值秩序」亦構成善良風俗之內容；是以，與在基本法中所確立的價值觀互相牴觸之行為，均屬違反善良風俗之行為。而「人性尊嚴」之尊重與保護乃是基本法之構成原則，「窺視秀」此一商業活動若認係違反人性尊嚴，則亦違反善良風俗而應不予允許；主管機關之「拒絕許可」，因而乃是履行國家機關所負保護義務之正當手段。

而就「窺視秀」有無違反「人性尊嚴」，法院則認為：基本法第1條第1項乃在保護人之「個人的固有價值」，當個別的人已被貶值為客體時，人性尊嚴即被違反。在「窺視秀」中，雖然單純的裸體展示並不因而立即違反人性尊嚴，但有鑒於：「窺視秀」乃是如同自動裝置之商品般，由觀眾投入硬幣即可一瞥裸體的女性，經由金錢支付而使營業過程機械化及自動化；且藉由機械活動窗之設置，表演的女性在觀眾單方的視線接觸下，被當作是孤立的「慾望客體」，藉以滿足觀眾性的刺激。此種欠缺社會監督之商業行為，顯然是女性「非人化的銷售」（entpersonifizierenden Vermarkung ) ；是以，表演的女性作為「單純的興奮客體」，已被貶值為成曲辱的容體化角色，表演女性之人性尊嚴在表演過程中已被侵犯。

壹、德國法

一、實習護士案

（一）案例事實

原告係北萊茵／威斯特法倫邦某療養院（被告）之實習護士，依該邦社會部部長之行政命令，實習護士若結婚，最遲必須在當月辭職，而原告在任職時已表示接受此項規定；嗣原告結婚，被告即表示實習關係已消滅，原告遂請求確認單身條款無效。

一、競業禁止條款之定性

在競爭激烈的商業社會中，企業基於營業祕密之保護及維護正當的營業利益，通常會於員工任職之初或於員工離職時，與員工簽訂協議，約定員工不得在離職後在自設之事業或在他人之事業中使用原僱主之營業祕密，甚或約定員工在離職後不得從事與原僱主相同或類似的事業，此等限制受僱人離職後營業競爭之約定，即所謂的「競業禁止條款」。

依「競業禁止條款」之約定，離職的員工（受僱人）通常在特定的期間內負有不從事特定營業活動之義務，在此種情況下，受僱人受憲法保障之工作權及職業自由（選擇職業自由），即因契約上不作為義務之承擔而受波及，受僱人之基本權地位在其自願的契約上意思表示下，即因而產生縮減的效果，故而「競業禁止條款」在性質上亦屬學說上所謂「拋棄基本權」之案例。

 一、行政法院 71 年判字第 212 號判決要旨

本判決作成於民國71 年2 月26 日，其判決要旨為：『 按人民之自由權利，固不得任意加以限制，但其限制如係基於本人之承諾，而又無悖於公序良俗，則非法之所禁。本件原告於其子楊剛發生上述非法滯留國外逃避兵役事件後，又於民國64年9月8日，為其在台兩女楊德、楊斐申請出境移民美國，於申請表內表明：「民謹保證楊剛在美國學業告一段落後，立即返台報效祖國，並接受懲處。民在未結案前，雖因管制出境，造成夫妻分離之痛 ·……，但仍當克盡國民本分，以明心跡。」當時未獲准許，旋於66年7月3日 ，由其二女楊斐申請，被告機關於同年9月14日 約談原告，原告復明白承諾：「在楊剛未返國前，本人及次子楊堯，絕不申請出國，但望能准其二女赴美」云云，均有申請書及約談原告後承辦人員參附原處分卷可考，被告機關以其談話態度誠懇，並且其有該項承諾，始准其二女出境，此種情形，應認雙方已有公法契約關係存在，原告自應信守，茲竟違背承諾申請出國，被告機關基於其承諾，並為維護兵役制度之完整，以保障國家安全，暫時限制其出境，揆諸前開說明，於法並無違背。』

二、判決評析

首應指出的是，民國71年裁判當時，公法契約未獲實證法明文承認，且欠缺法律救濟途徑的情況下，本判決即明白表示原告與被告機關間已有公法上之契約關係存在，可謂是突破性的判決，尤其此判決所涉及的正是「拋棄基本權」的案例情形，誠係實務上不可多得而值得深入研究之個案。