一、行政法院 71 年判字第 212 號判決要旨
本判決作成於民國71 年2 月26 日，其判決要旨為：『 按人民之自由權利，固不得任意加以限制，但其限制如係基於本人之承諾，而又無悖於公序良俗，則非法之所禁。本件原告於其子楊剛發生上述非法滯留國外逃避兵役事件後，又於民國64年9月8日，為其在台兩女楊德、楊斐申請出境移民美國，於申請表內表明：「民謹保證楊剛在美國學業告一段落後，立即返台報效祖國，並接受懲處。民在未結案前，雖因管制出境，造成夫妻分離之痛 ·……，但仍當克盡國民本分，以明心跡。」當時未獲准許，旋於66年7月3日 ，由其二女楊斐申請，被告機關於同年9月14日 約談原告，原告復明白承諾：「在楊剛未返國前，本人及次子楊堯，絕不申請出國，但望能准其二女赴美」云云，均有申請書及約談原告後承辦人員參附原處分卷可考，被告機關以其談話態度誠懇，並且其有該項承諾，始准其二女出境，此種情形，應認雙方已有公法契約關係存在，原告自應信守，茲竟違背承諾申請出國，被告機關基於其承諾，並為維護兵役制度之完整，以保障國家安全，暫時限制其出境，揆諸前開說明，於法並無違背。』
二、判決評析
首應指出的是，民國71年裁判當時，公法契約未獲實證法明文承認，且欠缺法律救濟途徑的情況下，本判決即明白表示原告與被告機關間已有公法上之契約關係存在，可謂是突破性的判決，尤其此判決所涉及的正是「拋棄基本權」的案例情形，誠係實務上不可多得而值得深入研究之個案。
(一) 法律行為之定性
在系爭案件中，原告向被告機關明白承諾，在其長子因非法滯留國外逃避兵役未返國前，原告與其次子絕不申請出國，以交換被告機關准許其二女出國。則在此情形下，原告及其次子，在其長子未返國前之期間內，其受憲法保障的「出境自由權」之行使即受有拘束，即原告及其次子均負有在特定期間不得行使基本權（旅行/出境自由）之義務。
原告就前述義務之負擔，並非係基於法令，亦非基於被告機關之單方高權行為，而係原告與被告機關間基於意思合致且互負對待給付義務之契約關係而生。此等契約關係，其「契約目的」乃在追求出境許可之妥適解決，其「契約標的」亦係以人民受憲法所保障之基本權為客體，因而不論是從「目的」或「標的」的判斷標準以觀，系爭契約所成立之法律關係，概為公法所支配之對象，應屬公法契約。故而，原告於此顯係和被告機關締結了公法契約，原告方面以出境自由權在特定期間內不行使為對待給付，被告機關則負有許可原告二女出國申請之對待給付義務。在此種情況下，原告雖未如典型（狹義）的拋棄基本權，以自願意思表示消滅其出境自由權之一部份，或使其出境自由權之行使權限因而喪失，但卻依其自願的意思表示負有在特定期間內不行使出境自由之契約義務，仍使其受憲法保障之基本權地位因之受到縮減，依本文所採取之功能取向的拋棄定義，系爭案例既屬契約上基本權不作為義務之承擔，則應認係以「拋棄基本權」作為對待給付內容。
（二）承諾之界限
本判決似受「自願不構成侵害」原則之影響，因而認為：人民之自由權利，雖不得任意加以限制，但如係基於本人之承諾，而又無悖於公序良俗，則非法之所禁；亦即，只要基於本人自願的承諾，則除非違背公序良俗，不分基本權類型，亦不問其他限制，均可任意就承諾人之基本權予以限制。然而，本判決中所謂的「承諾」，既係所謂的拋棄基本權，尤其是個人／國家中在公法領域中之拋棄基本權，則自無法免除法治國形式及實質保障之拘束，於此之承諾，仍應受法律優位，比例原則、人性尊嚴及最低內容保障、及不當聯結禁止原則之規制，而作為其界限。
在系爭案例中，本判決既認定原被告間存有公法上之契約關係，則被告機關於此顯應受基本權之直接拘束，其界限亦應求諸於前揭公法上之規制，而非如判決所言求諸於公序良俗。申言之，於此應以公法上之法治國保障作為拋棄之界限，進而直接拘束被告機關；而非藉由公序良俗之適用以作為所謂「承諾」之界限，以問接拘束被告機關，本判決於此顯有誤會。
（三）系爭承諾之適法性
本判決認定原告違背承諾而申請出國，則被告機關基於其承諾；並為維護兵役制度之完整，以保障國家安全，暫時限制其出境，於法並無違背。是以，系爭案例之法律上爭點即在於所謂的承諾（拋棄基本權），是否逾越界限，而影響其法效力？
本文認為，基於公法契約之對待給付義務間應有正當合理關連之要求，原告於此以其本人及次子出境自由之不行使，相對於被告機關核准原告二女之出國申請，顯然並不具有正當的聯結關係。尤其是原告所負對待給付義務之期間，乃係取決於原告長子返國而定，被告機關顯係基於變相制裁原告縱容長子非法滯留國外逃避兵役之目的，而接受原告之承諾，頗有因原告長子一人而誅連全家之味道在。
故而，於系爭案例中，應認作為被告機關限制行為基礎之「承諾」，因牴觸「不當聯結禁止原則」，逾越了拋棄自由之界限而無效。被告機關仍應就原告本人在當時是否有得禁止出國之事由存在，以作為是否准許其出國申請之判斷，而不得僅以原告之承諾為由，遽然駁回原告之出國申請。
－摘自：高烊輝著，《基本權之拋棄自由及其界限》，輔仁大學法律學研究所碩士論文，第6章第3節。
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