民眾求診會找「專科醫師」，那麼打官司會找「專科律師」嗎？
( 原題 : 迎接「專科律師」的新時代  !! )                                                                                             
撰文者：民揚法律事務所高烊輝律師

大家應該都有上醫院求診的經驗，也都知道：門診掛號需分「科別」、醫師除了有中、西醫的區分外，還有專科醫師、家庭醫師、急診醫師的分別。如果大家求診會找「專科醫師」，那麼打官司會找「專科律師」嗎？臺灣律師界現在到底有沒有「專科律師」呢？如果還沒有，應不應該有「專科律師」呢？

【不法的安定性】

劉幸義教授早在1995.2.15＜由法治國家原則與法學方法論的角度評司法院釋字第三四二號解釋（下）＞一文中即主張：

『司法院大法官於1994年4月8日舉行之第999次會議中，就此三個聲請案，作成釋字第342號解釋。本文以法治國家的權力分立與制衡觀點、法律論證方法的角度，提出一些相對的不同看法，作為法學理論與法律實務上參考之用，期待經由對談、溝通與反思，逐漸達成共識，以促進實現法治國家的理想目標。公權力的目的不是在維持現狀，而是在規劃與創造公平、合理的社會共同生活秩序。一個創設與維持「不法的安定性」的行為，不可能是安定憲政秩序，而是破壞憲政秩序。如果對於違法的事項，承認既成事實，以「安定」為名而說這些事項是「合法的」、「有效的」，既非安定憲政秩序，亦非維護法律安定性，而是創設與維持「不法的安定性」，使不法的事項披有合法的外衣，而能夠繼續存在。』

 （參《律師通訊》第185期39-45頁，資料來源:法源法律網，http://www.lawbank.com.tw/treatise/pl_article.aspx?AID=P000006743）

《全國律師》2015年6月號社論

            描繪「憲法法庭」的典範圖像

                                        ~~ 高烊輝律師

憲法為國家之根本大法，憲法規範設定了國家社會共同的基本價值決定，並作為國家整體法規範之框架秩序。在憲法學中，就憲法規範對於國家的定位，有所謂「國家圖像」的設定，諸如德國基本法第20條第1項及第28條第1項第1款確立之「社會法治國」[1]，或我國憲法第1條所推導出之「民生福利國家原則」[2]；另就憲法規範如何看待受規範的人民，亦有所謂「人類圖像」或「人之圖像」（Menschenbild），論者最常引用者咸為德國聯邦憲法法院在「投資協助案」（BverfGE 4,7.15f）中之精簡闡述；『基本法上的人之圖像並非一個孤立的獨立自主個體，基本法存在有許多個體與共同體間的緊張關係，這是在不侵犯個人自身價值前提下，以決定個人之共同體連帶以及被共同體拘束的意義。』[3]。那麼對於職司違憲審查或憲法解釋的釋憲者（大法官），又有何設定或描繪呢？

我國憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」

《以國際公約挑戰台灣死刑規定的合憲性：
台灣釋憲實務的過去、現在與未來》*

                             ~~ 高烊輝律師

壹、   前言：

於台灣，依據憲法之規定，司法院解釋憲法，並有統一解釋與命令之

邱合成案死刑量刑辯論面面觀                ~~ 高烊輝律師

壹、   前言：

關於邱合成、陳志仁共同擄人勒贖故意殺人案件，前經臺灣高等法院於102年（下同）2月7日以101年度上重更三字第18號，判處邱合成死刑、陳志仁無期徒刑後，檢察官依被害人家屬請求（犯罪被害人保護協會指派義務律師擔任告訴代理人），於2月25日提起上訴，邱合成、陳志仁兩人雖均未上訴；惟因本案係屬職權上訴案件，且依最高法院內部決議：「刑事二審宣告死刑案件一律行言詞辯論程序」[1]，最高法院刑九庭認有為邱合成、陳志仁指定辯護之必要，乃於4月25日函請法律扶助基金會台北分會，請該分會指派扶助律師為邱合成、陳志仁之第三審辯護人。嗣筆者於4月30日接獲台北分會指派為邱合成之第三審辯護人（陳志仁部份則仍指派由其更三審原辯護人黃教倫律師續任）。

《全國律師》2013年7月號社論

最高法院的程序革新：死刑案件量刑辯 ~~高烊輝律師

緣起於101年，由全國各法院法官自發性發起「籲請下屆總統推動最高法院的改革，並慎選最高法院院長」；部分連署成員考量到改革最高法院，光靠體制內法官們的連署活動難以成效，旋又再共同組成「法官籲請改革最高法院行動聯盟」，繼續推動司法改革的相關活動。聯盟成員代表蔡炯燉、張升星、林孟皇、錢建榮、蔡志宏、侯廷昌、林臻嫺等法官代表更於2012年2月9日時前往總統府拜會馬總統。聯盟成員希望馬總統能公開支持：（一）最高法院應落實程序正義，分案程序公開並透明；（二）最高法院應嚴守權力分立，檢討並修正不合時宜的判例制度與文化；（三）最高法院應逐年減少員額，並貫徹多元進用與法官無大小的理念等活動訴求。當時聯盟同時提出的「十大改革訴求」中第五項即為：「最高法院判決原則上應舉行言詞辯論，並採行強制辯護」，就此聯盟成員主張：「第三審是法律審，就法律問題辯論，較能發揮法律審的功能，並可提昇當事人對裁判的信賴，故最高法院就民事訴訟原則上應行言詞辯論；而刑事被告受律師協助的權利，乃普世價值，最高法院自應採行強制辯護制度；至於死刑宣告是剝奪人民生命權的極刑，更應舉行言詞辯論，以示慎重，並彰顯司法對生命的尊重。」[1] 

全國律師9月號社論

當「新移民」變成「非法移民」：收容制度的合憲性？   

                                                                                                  ~高烊輝律師

    近十年來的台灣，或許你會發現周遭的外籍人士漸漸變多了，除了前來觀光的外籍旅客外，路過工地，可能你會看到一群外籍勞工正努力工作，進到醫院的重症病房或拜訪罹患重症的親友，可能你也會看到外籍看護長期在旁陪伴照護，打開電視你甚至還會看到專門為外籍配偶開闢的談話節目。沒錯，外籍勞工、外籍看護，當然還有外籍配偶，他們都是所謂的「新移民」，在社會學上，新移民指涉的是剛移民到另一個國家或地區的人士。而部份新移民本身的謀生技能及適應能力不及本地人士，所以不少新移民停留在社會較低階層，需要本地社會保障的支援。

台灣版「藥房案」憲法法庭言詞辯論場邊觀察

                                                                                   高烊輝(律師)

在1958年德國（西德）聯邦憲法法院「藥房案」判決55年後的2013年6月13日 ，司法院大法官也就藥師法第11條藥師「執業處所限於一處」規定有無違反憲法第23條比例原則、第7條平等原則之人民暨法官聲請解釋案，併案於憲法法庭進行言詞辯論，足足從當日上午9：00辯論到12：20。鑒於本案絕對是比較憲法上重要里程碑的釋憲案件，謹先拋出筆者當日於憲法法庭言詞辯論場邊觀察的幾點關於程序面的想法，就教於各界先進。

壹、藥師法第11條釋憲聲請案算不算是台灣版「藥房案」？

司法院今天公布釋字第６８３號解釋，從解釋文看來，就只是在說勞工保險條例施行細則第５７條規定不違憲（該條文主要規定勞保現金給付應於收到申請書之日起１０日內發給），看完後實在不知道在解釋什麼？

不過，看了解釋個案事實及許宗力大法官的協同意見書、陳新民大法官的部份不同意見書，赫然才了解，其實本案涉及的是勞工保險法及施行細則未明文規定保險人於 給付遲延時應給付「遲延利息」，此種「立法不作為」有無違背憲法第１５３條的「憲法委託」？是否對人民構成憲法上權利之侵害？人民有無憲法上之請求權可以 請求大法官院宣告此種立法不作為違憲？更深層的來說，涉及大法官違憲審查的界限、司法權與立法權的相互制衡！

可惜的是，乾淨到 不知所云的解釋文，加上短短兩小段的解釋理由，根本完全未論及上述關鍵問題，解釋理由甚至把被保險勞工（或受益人），因可歸責於保險人之遲延給付而受有損 害時如何獲得救濟的問題，單純歸諸於立法者的「立法形成自由」權限。讓大法官錯失了在釋憲上正面回應「立法不作為」的審查契機（或者說大法官的不作為其實 也代表了司法權的自我設限？）

看到許宗力大法官在協同意見書中說：『本席對於勞保給付有關遲延利息之立法不作為多所批判， 並認為其有高度的違憲嫌疑，惟仍發表協同意見書，而非不同意見書，係因仍肯定多數意見指出法制缺陷、釋放有助勞工保護訊息的努力—儘管是非常輕描淡寫的訊 息。或許它的訊息是那樣無關痛癢、姿態是那樣瞻前顧後，在識者眼中本件解釋或終難逃調侃：一則司法者近乎蒼白無力的吶喊。』，真的是有無限感慨。不禁讓人 想起當年研二在「公法專題研習」中，許大法官針對「立法不作為之國家賠償責任」研究的諄諄教誨。也正是基於如此的過往學習經驗，更能體會許大法官所言： 『但本席亦深明司法釋憲機關在立法不作為時，欲劃定不作為的最低底線，加諸立法者作為義務而不侵害其立法形成範圍，分寸拿捏並不容易。何況倘本院針對立法 不作為作成違憲解釋，而立法者卻仍依然故我，本院亦難越俎代庖，且徒然喪失解釋本身的威信。』，確實格外用心良苦！

另外， 又看到陳新民大法官在部份不同意見書中也說：『本號解釋援引基本國策體認勞工保險條例的用意，乃是一種「憲法委託」的概念。回想此一「憲法委託」用語及概念，最早恐係本席於 民國７３年６月所撰寫的一篇學術論文（即＜憲法委託的概念＞，政大法學評論，第２９期），而為國內學界所知悉。而此用語與概念，在本號解釋被本院大法官第 一次所採納至今，距離此概念的登陸我國學界，已整整２６年矣！但本號解釋多數意見仍只採納「憲法委託」之名，而行「方針條款」之實，讓憲法保障勞工的良憲 美意，淪為宣示性的意義，本席不免惋惜之至！』。陳大法官這段話，言下之意其實不是在自我褒揚，反而叫人看到他對司法審查如此畏縮不前的感慨 !

全國律師9月號社論

當「新移民」變成「非法移民」：收容制度的合憲性？   

~高烊輝律師

    近十年來的台灣，或許你會發現周遭的外籍人士漸漸變多了，除了前來觀光的外籍旅客外，路過工地，可能你會看到一群外籍勞工正努力工作，進到醫院的重症病房或拜訪罹患重症的親友，可能你也會看到外籍看護長期在旁陪伴照護，打開電視你甚至還會看到專門為外籍配偶開闢的談話節目。沒錯，外籍勞工、外籍看護，當然還有外籍配偶，他們都是所謂的「新移民」，在社會學上，新移民指涉的是剛移民到另一個國家或地區的人士。而部份新移民本身的謀生技能及適應能力不及本地人士，所以不少新移民停留在社會較低階層，需要本地社會保障的支援。

    就律師與「公益」之間的關係，最為簡要清晰的論述是：律師法第一條規定律師有「保障人權、實現社會正義及促進民主法治」的使命；律師制度，基本上就是為了公益而存在的。律師獻身社會公益，不必只以善盡律師本職工作為已足，肩負律師法第一條所賦予的使命，律師至少還有更為寬廣的五種途徑：一、提供平民法律扶助與義務辯護、二、參與公共政策之形成、三、參與社會公共團體事務、四、推廣民主法治教育、五、推動社會運動。以上是時任台北律師公會理事長的資深前輩道長李念祖律師於其2002年8月15日 在《司改雜誌》第40期發表的＜律師的社會參與＞一文中提出的看法，時距今日，雖然已匆匆過了七年，於此期間並已有法律扶助法於2004年1月17日 公布實施，但上開見解仍然值得所有法律人深思體會。

    又法律扶助法第25條第1項已明文規定：「律師應在其所加入之律師公會擔任本法所規定之法律扶助工作。但有免除擔任法律扶助之原因者，不在此限。」，首度於法規範中將律師的公益面向義務化，並明定律師參與法律扶助工作之作為義務。另全國律師公會目前擬對「律師倫理規範」提出修正草案，為配合法律扶助法第25條第1項前揭規定，修正草案第9條亦擬修正為：「律師應參與法律扶助、平民法律服務，或從事其他社會公益活動，以普及法律服務。但依法免除法律扶助之義務者，不在此限。」，據此更將參與法律扶助列為律師倫理規範之項目，故律師參與公益法律活動，除了是展現個人對社會弱勢族群之關懷、追求社會公益之表現外，亦已是法律所賦予律師之公共任務，律師參與法律扶助、平民法律服務將是法律規範及律師倫理規範對所有律師的最低要求與深切期盼。

    在法律扶助法通過施行以及法律扶助基金會設立運作之後，綜合律師的社會參與模式及法律扶助的各項專案服務，一般來說，執業律師可參與的各種公益法律活動如下：執業律師可登錄法律扶助基金會之各地分會，擔任一般案件、卡債案件、勞資爭議專案之扶助律師（及審查委員），提供民事、刑事、家事、卡債及勞資爭議案件之訴訟代理、刑事辯護及撰狀等服務；另可擔任法律扶助基金會各地分會之法律諮詢律師，解答民眾有關於一般案件、卡債案件、勞資爭議案件之相關法律問題；亦可擔任法律扶助基金會各地分會之檢警陪訊專案律師，提供在警局及地檢署陪訊之服務。執業律師另可於各地法院之登記擔任義務辯護律師，提供刑事強制辯護案件或指定辯護案件之義務辯護服務；或登記擔任各縣市政府及各地律師公會之平民法律諮詢律師，提供一般民眾免費法律諮詢。除此之外，熱心於推廣法治教育之執業律師，更可參與由中華扶輪教育基金會、民間司法改革基金會及台北律師公會共同發起之「法治教育向下紮根」活動，經培訓後擔任法治教育種子律師，從事國中、國小法治教育之推廣研習活動。

一、   前言

　　當律師於承辦案件中，經研析相關法令後，認為系爭個案中應適用之法律規定具有違憲疑義，以致影響當事人法律上權益，或可能直接影響訴訟案件之勝敗時，律師一般向當事人所做之法律分析或提供之法律意見，可能不外是請當事人依循法定訴訟程序，並於「窮盡一切救濟途徑」[1]後，再以確定終局裁判所適用之法律或命令有牴觸憲法之疑義，向司法院大法官聲請釋憲，以謀求最後救濟。不過，採取此種「人民聲請釋憲」（憲法訴願）[2]之方式，對當事人來說，代表的就是未來將有一段難以預期、不知何時可走到盡頭的漫漫長路，當事人受損之權益可能也無法及時獲得有效救濟，更遑論當事人內心因此所受之煎熬與苦苦等待，可能也是一種難以承受之重。

理論上，當事人所可能採用的另一種救濟方式是：由代理訴訟之律師於訴訟個案中向法官主張，系爭個案中應適用之法律規定具有違憲疑義，請求承審法官依司法院大法官第371號解釋[3]，以裁定停止訴訟程序，並由法官聲請釋憲，嗣再依釋憲結果進行審判。採取這種方式，如果成功，當然可以大幅縮短司法正義到來的時間，當事人也可獲得「及時有效」之權利救濟；不過，此種方式於司法實務上成功的機會卻少之又少，究竟其中難題何在？本文在此願提出筆者之個案承辦經驗，藉以分析探討律師於訴訟個案中請求法官聲請釋憲之困難處，藉以提供律師同道分享與參考。

二、    請求法官聲請釋憲的個案經驗

（一）兩岸人民關係條例繼承限額及限制規定違憲疑義案

筆者前於民國88年間，曾因訴訟一方當事人為筆者小學同學之配偶，因而承辦一件大陸地區人民跨海來台追討台灣地區人民遺留不動產之兩岸繼承訴訟[4]。

前揭民事案件之系爭法律為當時台灣地區與大陸地區人民關係條例第67條，其第1項明定：「被繼承人在台灣地區之遺產，由大陸地區人民依法繼承者，其所得財產總額每人不得逾新台幣二百萬元。超過部份，歸屬台灣地區同為繼承之人；台灣地區無同為繼承之人者，歸屬台灣地區後順序之繼承人；台灣地區無繼承人者，歸屬國庫。」另同條第4項復明定：「第一項遺產中有以不動產為標的者，應將大陸地區繼承人之繼承權利折算價額。但其為台灣地區繼承人賴以居住之不動產者，大陸地區繼承人不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部份時，其價額不計入遺產總額。」

當時原告（大陸地區人民）之律師向承審法官主張，被告之父（台灣地區人民）所遺留之不動產，應以其全部價額據以平均分配予台灣地區繼承人與大陸地區繼承人，不應受200萬元限額及「賴以居住」之限制，並認為前揭台灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第1項所定200萬元限額以及同條第4項「台灣地區繼承人賴以居住之不動產價額不計入遺產總額」之規定，因違反憲法第7條平等原則而無效，並要求法官拒絕適用該等規定，或請法官向司法院大法官聲請釋憲。