高揚的法律天地

 一、「侵犯禁止」的適用範圍

德國基本法第19條第2項保障基本權「本質內容」之「不可侵犯性」（Unantastarkeiten ) ― 亦即「侵犯禁止」（Antastungsverbot)，此與基本法第19條第1項所揭示的「法律保留原則」的關係如何？其適用的「相對人」又為何？皆有待探討：

(一)   基本法第19條第2項與基本法第19條第1項的關係

基本法第19條第2項「本質內容保障」雖係緊接著基本法第19條第1項而規定，在條文安排上有其關聯性，因而在某些方面與基本法第19條第1項有「銜接」的效果；但一般認為，基本法第19條第2項仍有其「獨立的意義」― 亦即，由於其條文明白表示：「在任何情形下」（in keinem Fall) ，基本權利之本質內容不得侵犯，因此基本權本質內容之「侵犯禁止」，不僅與基本法第19條第1項的情形發生關聯（以法律或基於法律的限制），尚且及於所有各種的限制情形。換言之，任何涉及限制基本權利的情況，均受基本法第19條第2項的拘束，而有「侵犯禁止」的適用。

（二）「侵犯禁止」的相對人

侵犯禁止首先指向「立法者」，而有雙重意涵：其一，法律不應直接違反侵犯禁止的要求；其二，法律亦不可「授權」執行法律的機關及司法機關，從事侵犯本質內容的行為。換言之，侵犯禁止的對象，應包括「立法者」及其他「公權力主體」。然而，「侵犯禁止」並不針對「修憲者」；基本法第19條第2項規定不屬於基本法第79條第3項意義下不可變更的部份。亦即，基本法第19條第2項條文本身，並非不可修改。

二、「侵犯禁止」與基本權之「內在的界限」

所謂「基本權利內在的界限」(immanente Grundrechtsschranken)，乃因基本法在法律保留的設計上，係採取「區分式保留」（differenzierender vorbehalt) ，而有不同強度的保留方式所引發的一個理論。蓋於憲法本文上，未帶有「限制保留」的所謂「排他性基本權利」，是否即表示其受憲法絕對保障，而不可予以限制？反之，若仍可加以限制，又應適用何種權利限制？― 此於基本權釋義學上向來是一個具爭議性的問題。

德國法學界一般均認為，採取機械式的反推解釋，並不妥適。學者及實務界，遂分別由不同角度，據以尋求基本權利本質上行使的內在界限。

在學說上，學者Dürig主張可以援引基本法第二條就人格自由發展權所確立的「三位一體限制」(schrankentrias )―他人權利、風俗法則、合憲秩序，據以作為基本權內在限制之標準，其認為：不侵犯他人權利為「法律邏輯之內在界限」，風俗法為「倫理內在界限」，合憲秩序則為「社會內在界限」，此即為「三位一體限制」。另學者Schramm主張援引基本法第18條於基本權利「濫用」而危及自由民主基本秩序時，即不受憲法保障，據以作為權利行使的界限。

在實務上，聯邦憲法法院與聯邦行政法院，早期曾確立所謂「社會關聯性」、「社會拘束性」與「共同條款」，以之為標準，強調個人在社會共同生活下，其基本權利之行使，仍有其內在的界限；而於後期，聯邦憲法法院則認為：行使無限制保留的基本權利，而與他人權益發生衝突時，應依照基本法的價值秩序―「整體價值秩序」，及在基本法價值體系一致性― 「憲法整體性」的考量下，予以解決。

惟無論如何，一般咸認：此種透過解釋而得出的「內在界限」，只是宣示出既存於基本權利本質上行使的內在界限，從而並不因此限制基本權利，亦非基本法第19條第2項意義下之「侵犯」，故不存在是否違反「侵犯禁止」的問題。

三、「侵犯禁止」與「基本權利濫用的喪失」

基本法一方面於基本法第19條第2項揭示本質內容之不可侵犯；他方面卻於基本法第18條規定：凡濫用該條所列舉之基本權利以對抗自由民主秩序者，其基本權利應由聯邦憲法法院宣告褫奪之。受宣告人即喪失（Verwirkung）該基本權利，且不得再援用該基本權利。

面對如此看似互相矛盾的規定，一般咸認：基本法第18條乃制憲者有意承認並建構的制度，相對於基本法第19條第2項，基本法第18條應視為「侵犯禁止」的特別規定。此外，與基本法第18條相類似的是，基本法第21條第2項亦定有違憲政黨的禁止規定。本文認為：此兩者規定的存在，由體系解釋的角度視之，應可視為係基本法的制定者特就基本權利之行使危及自由民主基本秩序時，所建構的防衛性措施。相對於本質內容保障的設計，於從嚴解釋的立場下，似可將兩者視之為係「憲法保護」的特殊設計，而構成「侵犯禁止」的例外。

四、「侵犯禁止」的性質 ― 主觀權利或客觀規範？

此外尚值探究者為：本質內容的「侵犯禁止」，在性質上究係屬基本權利主體的「主觀權利」（subjektives Recht ) ？或係屬「客觀法規範」（objektive Rechtsnorm ) ?。

兩者之區別實益在於：依前者，如將「侵犯禁止」當作是主觀權利，則人民針對國家權力對其基本權利本質內容的侵犯，即享有防禦權存在；如此，在個案中基本權利被侵犯的人民，即能以基本法第19條第2項結合相關基本權利的規定提起憲法訴願，以抵禦個人基本權利的本質內容所遭受的侵犯。而依後者，則將「侵犯禁止」視為係國家與人民間法律地位的一種規範，國家只要保障了某個基本權利形式上的持續存在，則縱使在個案中，對某人或少數人之該基本權利，予以完全剝奪，仍是合乎基本法第19條第2項的要求。

在德國實務上，聯邦憲法法院並未明確表示其立場，似乎認為上述兩種見解均為合憲。於學說上，Maunz 認為依基本法的原始立場，基本法第19條第2項應為針對國家的防禦權。此外，學者Giese、Krauss、Krüger亦分別從基本權利規範功能的傳統立場立論，主張在任何情況下，本質內容保障應為個人享有的主觀權利。

反之， v Münch 則主張：基本法第19條第2項只是當作「制度保障」（客觀法規範），蓋其認為聯邦憲法法院對個別基本權利核心領域的保護，最後只是歸結於個別基本權利的「存續保障」而已。Kaiser亦認為：基本法第19條第2項規定僅僅保障「基本權利制度」（ Grundrechtsinstitute）的不可侵犯性。

針對如此相互對立的見解，Hesse 則是認為：是否為主觀權利或客觀規範，既不能以「非此即彼」，亦不能以「既是、又是」的方式來認定；其認為應以基本權利的功能，對全體社會生活而言是否獲得保留來認定，蓋若一個限制終止了基本權利的功能，自已不合比例原則。

本文則認為：基於基本法第19條第2項規定乃在禁止基本權利的本質內容被侵犯，其規範目的顯然在保障每個人民基本權利的核心，均能免於國家高權的侵犯。是以，如不承認其為個人的防禦權，則於個案情形下，個人的基本權利若為了一個更高的法益而被犧牲（甚且被剝奪），而仍被認為並不違反「侵犯禁止」的要求，則基本法第19條第2項所欲保障個人基本權利內容起碼存在的規範目的，將因而落空。故而本文認為：基本法第19條第2項規定應屬個人的防禦權；亦即，應為基本權利主體的「主觀權利」。

－摘自：高烊輝著，《「本質內容保障」作為基本權限制之實質界限－以德國法為借鏡》，刊於《憲政時代》第19卷第3期，第96-111頁(第102-104頁，註釋從略)。