高揚的法律天地

德國基本法開宗明義地在第一條第一項即揭示：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴為所有國家權力之義務。」由此可知，人性尊嚴之保障乃立於整部憲法之尖端，而為基本權理念之發軔。 

 一、人性尊嚴之內涵

人性尊嚴之入憲，係德國於戰後制定基本法時，在基督教思想及康德哲學的影響下，對「第三帝國」統治期間國家社會主義之反動，所應運而生之產物。

就此而言，康德之「人本身即為目的」之哲學思想，顯然對人性尊嚴涵之詮釋，具有重大的影響。蓋康德倫理學之中心概念乃是「道德的自治」（sittliche Autonomie )，其認為所有的道德原則乃在於依據自我決定而為行動，而當一個人基於自我良心所做之決定不受尊重而受到他治或他律時，人之尊嚴即受侵害；是以，人性尊嚴乃表現在道德的自治上，自治是人性和一切有理性事務之尊嚴的基礎。

人性尊嚴之尊重，基本上即是要求不容許將人當作只是一種工具或手段，而應將其本身當作目標來考量，人永遠應是目的本身，人並非僅是國家及社會作用之手段或客體，先於國家而存在的人，應為國家之目的（Der Menschen als Zweck des Staats )。由此可知，「自治」與「自我決定」係與「人本身即為目的」互為表裡，而成為人性尊嚴之核心內涵。

 「拋棄基本權」問題在基本權釋義學上遲至1960 年代，始由K.R.Wilde(1966）及K.Frieß (1965）陸續發表專論（升等論文）而為系統的研究。三、四十年來，在學術界及實務界的努力下，基本權之拋棄自由雖已大致獲得承認，惟在術語界定、概念內涵、拋棄界限上仍有待進一步研究。

回觀我國，公法學之發展本即已遠落於德日等法治大國，然而即使在釋義學大量承繼德國學說的背景下，學術領域中對所謂的「拋棄基本權」仍是陌生而缺乏關注。是以，本文即企圖在德國法所確立之概念架構下，於我國法秩序中尋求基本權「拋棄自由」建立之可能性，以期收拋磚引玉之效。

一、拋棄自由之憲法依據

(高揚解讀)

客運業者是提供運輸服務的企業，適用消費者保護法規定。業者如未警告乘客不得站立車門前，且為求縮

短停靠站時間，放任乘客在到站前起身走到車門，即需「承擔乘客未到站起身離座產生的風險」，故縱使

司機在這乘客受傷意外中並無過失，業者仍應依消費者保護法負無過失責任。

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第1616號
原　　　告　丙○○
訴訟代理人　丁○○
被　　　告　台北汽車客運股份有限公司
法定代理人　甲○○

（高揚解讀）

權利人行使權利前務需查證清楚，始可進一步採行民、刑事追訴行動，或向公平會提出檢舉，或寄發警（敬）告函，否則如未經查證，或明知無侵權情事，竟仍冒然採取法律行動，於刑事上將可能產生誣告問題、民事上亦可能會有故意以背於善良風俗之方法侵害他人名譽問題、行政法上亦可能會違反公平交易法第 24 條禁止為不公平競爭行為之規定，反而得不償失，權利人不可不慎，以下判決可供參考！

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

參、區分理論

一、從實質/行使之區分到本身/權能之區分

（一）   二元論之區分

大部份文獻均將基本權分割成二個領域：每個基本權均有一個法律上明定其不可拋棄之實質部份，以及在此部份之外存在的「法之可以」領域─即基本權之事實上的行使，而此部份則是可拋棄的。此種看法涉及自然法之思想：人們認為基本權之持有（Innehabung）與基本權之行使是可分離的。故而早期流行的區分是：拋棄基本權之實質，是不容許的；反之，拋棄基本權之行使，則是容許的。晚近，多數學者則從另一種角度予以區分：拋棄基本權「本身」，是不容許的；反之，拋棄基本權所衍生的「個別權能」，則是容許的。

貳、容許理論

一、一般有效的拋棄權原則

（一） 傳統理論

傳統理論將拋棄基本權之合法性建立在私法與刑法有關規則之採納上，將拋棄之「法的可能性」求諸於一個「一般的法律原則」，亦即：「一般有效的拋棄權原則」（allgemeingultiger Verzichtsrechtssatz)；換言之，此原則固係在民法中所展現，然而仍同樣地是所有法律領域廣泛的原則之展現。

而為了尋求所謂的「一般有效的拋棄權原則」，在方法上存在著兩個可能性:一是：首先調查在私法中為數眾多的、法律上明文授予的拋棄可能性，進而將所尋獲的眾多規定朝特定的方向而予以簡化，以抽離出共同的結構及結論，再藉由「類推適用」之方式而移轉到公法之上，Frieß及 Malorny即為此種方法之代表學者。二是：將公法及私法中全部的拋棄規定集合起來而研究其共同之結構，如此所尋求出之結論即可予以一般化，亦可應用於法律所未規定之情形及案例上。在此所謂的類推適用，則係將法律上所規定之拋棄案例之共同結構，類推到立法者所未意識而未予規定之案例上，蓋於此存在著類推適用之前提要件：法律之「未意識的不完整性」（ungewollte Unvollständigkeit )，學者 Brüggermann 即採用此種方法。

誠如Wilde所言：公法中拋棄學說之中心問題不在於概念形成，而在於拋棄之適法性問題上。百年來，主觀公權利可否拋棄之爭論從未停歇，亦從未有定論。大致上，文獻中之見解係存在兩派對立的見解，一個是全面的否定拋棄基本權之容許性（禁止理論），另一個則是原則上承認拋棄基本權於法律上的可能性，但限制其範圍及效力（容許理論），其後並進而由此兩種理論而產生相對化之理論（區分理論），而使適法性之爭論有逐漸獲得大致共識之可能性。

壹、  禁止理論

一、主觀公權利之消滅方式須如同其形成方式

（一）Frich：羅馬法法諺之援引

一、基本權單純的不行使（die bloße Nichtausübung)

 與「拋棄基本權」完全不同而應予區分的是「基本權之單純的或事實的不行使」，「單純的不行使」並不包含在所謂的拋棄基本權概念內涵之內。基本權權能之不行使，純粹只是事實上的行為，而絕無法律上的拘束力；反之，基本權之拋棄則應使基本權或源於基本權之一個特定的請求權歸於消滅。

「拋棄」與「事實上不行使」的區分因而在於：對外欠缺表示意思（欠缺拋棄權利的意思要素）。拋棄應有的意義是包含法的拘束性，高權主體得以某種方式加以援引，而事實上之不行使並無拘束力，且在法秩序的範圍內是可修正的。任何拒絕拋棄基本權的人，並不因此負有行使基本權之義務。

是以，若存在著違憲（或違法）的侵犯基本權之狀態，一個有效的拋棄將使此違憲（違法）的侵犯措施成為合法。反之，於基本權之單純的不行使上，該違憲（違法）的侵犯措施仍保持在違法的狀態；亦即，對該侵犯措施是否欠缺限制基本權所需具備的形式或實質要件而為違憲或違法的判斷，並未有任何的妨礙。是以，受到違憲的稅額核算的人，不進行法律救濟，仍並未拋棄其基本權。

此外，單純的或事實上的不行使亦與所謂的「拋棄行使」，僅僅經由基本權之單純的不使用（Nichtgeltenmachen)，並不發生拋棄之效力，行使權限之客體因此未被涉及，權利人在任何時間內皆有再行使屬於其本身的行使權限之可能性。假如行使可能性在特定的期限屆滿後失去，其仍非拋棄；因為期限屆滿所導致的行使可能性之消滅，並不受權利人之意思所拘束，期限並非與基本權主體的意思產生聯繫，而是基於法律規定而僅僅與事實上的行為有所關聯。

 壹、基本權作為拋棄客體

拋棄原則上只有以主觀公權利作為其客體，此乃源自一個單純的理由：個人有關客觀法（objektives Recht）之處分，不能被合法化。而在德國法上，現代意義的公法權利於十九世紀初期始開始萌芽，一般咸認公權概念之建立應自Carl Friedrich von Gerber 於1852 年所著之《公權論》(Über öffentliche Recht）而肇其端，傳統主觀公權利理論則由Ottomar Böhler於1914 年所發表的教授資格論文《主觀公權利及其在德國行政裁判上之保護）( Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen verwaltungsrechtsprechuns）一書中奠定主觀公權利之概念，並進而由Georg Jellinek 在1919 年於《主觀公權利之體系》(System der subjektiven öffentlichen Recht）中提出其著名之「地位理論」(Statuslehre) ，而確立了主觀公權利之種類與作用。在時間上，可謂與 Schoenborn 於 1908 年確立公法之拋棄學說相去不遠。

而當 Böhlr與Jellinek建立傳統公權理論之際，當時之基本權並無今日之效力及內容，基本權於當時僅係作為方針規定( Progrommsäte）之客觀法，隨時可由立法予以限制，是否有基本權及基本權之保障範圍，完全亦由立法者作「權威解釋」，對傳統公權理論而言，基本權並不具任何意義。 Böhler甚至認為：在依法行政原則之效力範圍內，將基本權視為主觀公權利並無任何特殊意義，且亦無必要以基本權來確定依法行政原則或人民消極地位之效力範圍。因此，在德意志帝國時代中於威瑪憲法適用下，基本權可謂是建立在「行政之合法性」(Gesetzmäßigkeit der Verwaltung）之上。

是以，在威瑪憲法的適用期間中，雖已可發現若干對主觀公權利是否得以拋棄的相關見解，但在此問題之上，基本權並未受到很大的關注。此種情形本質上有二個理由：其一，在國家法(Staatsreoht）的有關文獻中，威瑪帝國憲法中之基本權是否應視為主觀公權利是極有爭議的；其二，拋棄主觀公權利適法性問題之爭論蓋過了拋棄基本權之問題。是以，在G.Anschutz與R.Thoma於1932年合編之《德意志國家法指南》(Handbuch des Dentschen Staatsrecht）一書中的事項索引中並未看到「拋棄」或「拋棄基本權」的項目。

此外，雖然Carl Schmitt於1932年即已強調：「基本權在一個更強的擔保意義下之要素應是：基本權只可以經權利人之同意而被消滅或變更。」，但一如 Wilde 所指出的：在拋棄學說上，由於基本權不被視為是主觀公權利，且不被考慮作為拋棄客體，是以，基本權仍有如後母般的不受重視。如 Schoenborn (1908）、Döhring (1916）、 Fitler (1922）均未將基本權視為主觀公權利， Saalfeld (1919）則將基本權視為反射利益而作為客觀法，學者Paul Laband及Otto Mayer亦反對自由權是主觀公權利，均認為基本權欠缺對公權力之意志力，且只能作為行政權所得以限制之權能。此外，Leippert (1953）亦仍將基本權視為「地位關係」（Statusverhältnisse) ，而非屬主觀公權利。

假如人們審視對拋棄基本權適法性爭論之各個不同理論，將會發現：任何一個解決方法均建立在一個特定的基本權理論之上，基本權理論之取捨即可以決定適法性問題之結論。事實上，基本權之功能亦是在特定的基本權理論支配之下，經由基本權解釋操作之結果，在有意識或無意識下均受特定基本權理論之指導及決定。

如僅侷限在單一的基本權理論之觀點下，但卻企圖統一地解決具多元性與多面向的拋棄基本權問題，自會各有不足之處。而各個解決標準既係特定基本權理操作之產物，則即須分別由各個基本權理論之角度，解析其對拋棄基本權適法性問題之立場與關聯性，如此始可釐清問題之本質。

壹、   不同基本權理論之觀點