高揚的法律天地

解釋字號釋字第 673 號

今天一早，聯電曹老闆日昨在更一審憤而離席的新聞，以及曹老闆痛批背信罪部份已定讞，竟又發回更審，顯然違法、違憲的聲明，各媒體都大肆加以報導。不過，曹老闆這回可能弄錯了，因為最高法院的如下判例，對上訴範圍及審判不可分原則闡釋得非常清楚!

最高法院九十八年度台上字第七三０一號刑事判決要旨:

解釋字號：釋字第 667 號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三二八二號
上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上　訴　人

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三二０九號
上　訴　人　甲○○
　　　　　　乙○○

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三九八七號
上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲 ○ ○
選任辯護人　柯 君 重律師

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 95年度交上易字第142號

上　訴　人　台灣桃園地方法院檢察署檢察官

上　訴　人

即　被　告　丙○○

上列上訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣桃園地方法院94

年度交易字第426號， 中華民國95年4月17日 第一審判決 (起訴案

號：台灣桃園地方法院檢察署93年度調偵字第509號)，提起上訴

，判決如下：

    主  文

原判決撤銷。

丙○○從事業務之人，因業務上之過失傷害人致重傷，處有期徒

刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。

    事  實

一、丙○○係計程車司機，為從事駕駛業務之人，其於民國九十

    三年六月四日晚間十一時五十分許，駕駛車號三Ｒ－九八九

    號營業用小客車，本應注意遵守汽車臨時停車時，不得在快

    車道上臨時停車，亦不得併排臨時停車之規定，且依當時天

    候、路況、燈光照明等情況，並無不能遵守前揭注意義務之

    情形，竟為方便乘客邱顯文上車，貿然從同向駕駛車號ＸＶ

    Ｅ－一四七號機車之乙○○之前方路逕行駛，突然在桃園縣

    龜山鄉○○路二六八之一號前停車，不僅與該路段右側路邊

    停放車輛併排停車，且車停位置復跨越路邊白色實線侵入快

    車道二十公分，致後方之乙○○，因高速行駛下，發現車前

    有丙○○違規臨時停車之狀況，立即採煞車，因而失去平衡

    機車先傾斜，車體下緣與路面磨擦後，再行追撞丙○○之計

    程車後方保險桿，致乙○○受有胸椎骨折併脫臼、血胸及下

    肢癱瘓之重傷害。丙○○於肇事後即撥打110電話報警其於

    犯罪未被發覺前，即主動報警坦承其肇事而願接受裁判。

二、案經被害人乙○○訴由桃園縣政府警察局龜山分局報請台灣

    桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

    理  由

一、上揭事實，訊據上訴人即被告丙○○固坦承於右述時地，因

    接載客人而路邊停車時，與後方被害人乙○○所機車發生碰

    撞，致被害人受有重大難治之傷害。惟矢口否認有過失，辯

    稱：當時所欲停靠接載客人之路段，係一釣蝦場門口，該釣

    蝦場門口之路邊已有數輛汽、機車停放，一時無法覓得空間

    停靠路邊，乃被迫與原先停在該處之汽車併排停車，停車時

    並有打開尾燈警示後方來車；車輛右側前後輪外側距路面邊

    緣，依警方所繪現場圖為六十二公分，僅超過規定二公分，

    且被告在該處停車接客所停留時間甚短，不超過四十秒，實

    際上並未跨越雙線道之中間線，顯不足以影響其他汽機車之

    行駛，且當時又係夜間，當時人車稀少，本件車禍全然為被

    害人騎機車未注意車前狀況又高速行駛所致云云。

二、經查：

(一)、依卷附之現場圖及現場照片所示被告停車位置之右側路邊停

    有車號Ｖ9─0413號自小客車，被告車停位置復跨越路邊白

    色實線侵入快車道0．2公尺，而告訴人機車之煞車痕有8公

    尺，機車刮地痕有2．9公尺，煞車痕與刮地痕之終止處，與

    機車倒地處，間隔有8．1公尺之距離，其間並無煞車痕或刮

    地痕。準此，稽之證人邱顯文之證詞，告訴人案發時係趴在

    倒地的機車旁，本院認，該刮地痕2．9公尺，並不能即推斷

    該刮地痕之起始點即係告訴人與其所騎乘之機車完全倒地不

    起，而應認係機車有傾斜，致機車之下緣處與地面有磨擦，

    惟告訴人此時並無傾倒在地，其仍騎乘在機車上，直因煞車

    不及始撞擊被告所駛與另輛車牌號碼Ｖ9─0413之自小客車

    併排，且超越路面邊線停靠路邊待客人上車之計程車。

(二)、再查告訴人何以將行駛中之車輛緊急煞車？證人乙○○於警

    詢中作述：我沿著邊線外的車道行駛，突然有一輛黃色的計

    程車由外側車道行駛，超越我後，在我的前方約15公尺左右

    緊急靠右停車，我就煞車，然後滑倒就撞到他車子後面保險

    桿。是我的前車頭去撞對方後面右邊的保險桿。其於本院審

    理時亦結證：被告車原在伊旁邊而駛近伊前方停車等語。證

    人丁00即搭乘被告計程車之乘客於原審具結證稱：我請釣

    蝦場的人幫我叫計程車，後來釣蝦場的人跟我說車來了，我

    到計程車的旁邊，剛好在開車門的時候，我就聽到煞車聲，

    我就趕快跑到旁邊，然後就聽到碰的一聲，就看到有人躺在

    地上。（見93年度桃交簡字第1855號卷第42 頁）。被告於

    原審亦供稱，其無看到邱顯文有無坐上車，伊只知道他開了

    車門等語（見同上卷第45頁），互稽三人之證詞或供詞，邱

    顯文係在開計程車車門時，就聽到告訴人之煞車聲。至於證

    人丁00於警詢中所證，那時我已坐在計程車之右後，車門

    要關起來的時候，就聽到車後緊急煞車聲，以其所證，其已

    坐於計程車車內乙節，與被告所供不符，此部分，應以其於

    原審中具結所證較可採。再參以告訴人若非見到被告所駕之

    計程車駛往告訴人路逕之前方停車，告訴人當無可能無緣無

    故隨意煞車之理，則應推斷告訴人係因發現被告駛近其前方

    車道，且併排停靠於其機車路逕之前方之快車道始緊急煞車

    ，致車身不穩，因而致機車傾斜，以至機車撞擊被告計程車

    右後方之保險桿，而人、車倒地之事實堪予認定。

(三)、按汽車不得在快車道；亦不得併排臨時停車，道路交通安全

    規則第一百十條第一項第一款、第五款分別定有明文，被告

    既以駕駛計程車為業，對於前開有關駕駛動力交通工具參與

    道路交通之注意規定，顯較一般人為高，自當知之甚稔，是

    其臨時停車已然違反客觀注意義務，洵堪認定。

(四)、茲再審酌被告對本件車禍之發生，有無疏失？

 1、按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因

    果關係始得成立，所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜

    合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在

    一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同

    一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結

    果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一

    條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則

    該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結

    果間即無相當因果關係，此為最高法院七十六年台上字第一

    九二號判例可資參照。且我國實務所採相當因果關係之判斷

    ，為求更細緻之研判其因果關係，亦引入德國實務所謂「客

    觀歸責理論」 (Lehre von derobjektiven Zurechnung)，

    揆其「客觀歸責理論」須具備三要件，始具客觀歸責，而得

    肯定其因果關係，即：(1)行為係結果之條件。(2)行為與結果

    間須且具備相當因果關係。(3)行為人之行為製造出法律所不

    容許之風險，且於構成要件結果中實現該風險。

2、再查被告於本次臨時停車行為之際，有無製造出法律所不容

    許之風險，乃為本案之系爭重點，雖被告辯稱當時係深夜，

    且當時當地路邊停有車輛致不得不併排臨時停車，然當時若

    路邊停有車輛致無法停車載客，當可選擇距該處較前或較遠

    之處停車載客，或忍痛離去放棄此次生意，亦即是否臨時停

    車，全憑被告之自由意志，客觀上並無存在任何情事得迫使

    被告別無選擇，非在該處採取臨時停車之措施不可之情事，

    復佐以前述所援引之道路交通安全規則，不僅不得併排停車

    ，且其停車位置復跨越路邊白色實線侵入快車道0．2公尺

    (20公分)，是被告不僅併排停車且左側車身明顯侵入快車道

    ，顯然已危害交通安全之程度，洵已製造出法律所不容許之

    風險，被告豈能以己方便載客之私，而逕排除適用上開維護

    交通安全等公共利益而設之禁止規定，是被告臨時停車之舉

    ，業已製造出法律所不容許之風險，且依道路交通事故調查

    報告表（一）（二）所示當時天候、路況、燈光照明等情況

    ，並無不能遵守前揭注意義務之情形，其行為顯有疏失。

 
3、被害人因本件車禍受有第4、5胸椎骨折併脫臼、血胸及下半

    肢癱瘓之重大難治之傷害，有診斷書在卷可憑 (見偵卷第10

    頁)，再被害人於95年6月2日 回財團法人長庚紀念醫院診治

    ，病況穩定，惟下肢癱瘓之情形恐無復原之可能，有該院95

    年8月4日 （95）長庚法字第0753號函可據。而依94年2月2日

    修正公布，並於95年7月1日 生效之刑法第10條第4項第4款有

    關毀敗一肢以上之機能之重傷害規定，無論修法前或修法後

    ，均該當重傷害，亦予敘明。

  
4、被告既已違反前揭規定，臨時停車致肇事之疏失，並因而致

    告訴人重傷之結果，其疏失與告訴人之重傷害之間，顯有相

    因果關係，是被告就本件之犯行，具有歸責性，被告辯稱伊

    無過失云云，委不足採。至於被告停車後有打開車尾燈，以

    提醒後方來車，係在違反不得臨時停車後所採取之避險措施

    ，與其能否注意遵守不得臨時停車之注意規定無涉，職故被

    告就此所辯，委無可採。雖證人丁00即乘客於原審訊問時

    證稱：「我走出釣蝦場門口時，我有往旁邊看，在距離計程

    車差不多兩根電線桿的後方，有一輛機車，速度很快的騎過

    來」「機車時速大概八、九十公里」 (見93年桃簡字第1855

    號卷第43頁、第44頁)，另肇事地點後方，即告訴人騎車駛

    來之路逕中有閃黃燈，亦有證人即案發時至現場繪圖之警員

    甲○○至本院作證可稽。且依前引現場圖示被告車後在16

    ．1公尺以上之距離有煞車痕跡，固可認被告停車時告訴人

    之機車有超速行駛之情，而可推認告訴人騎乘機車確有超速

    之顯然比被告對於本件車禍之發生，具有較嚴重之過失違規

    情形，然此僅止於告訴人自身就本件車禍之發生與有過失，

    尚不得據此解免被告本身應負之過失責任。至於被告所辯，

    告訴人有未注意車前狀況乙節，以告訴人於本院所證，其係

    見被告切進來停車等情，再綜合前揭證人所證，應係被告一

    停車，告訴人即有見到被告停車之舉，是告訴人並無未注意

    車前狀況之疏失自明，被告此部分所辯不足採信。

(五)、本件送鑑定結果經台灣省車輛行車事故覆議委員會鑑定意見

    有二：其一為若認被告停車後經相當時間（約四十秒）始發

    生本件車禍，被告無肇事原因；其二若認被告停車係屬瞬間

   （少於四十秒），則告訴人未注意車前狀況為肇事主因，被

    告違規停車為肇事次因，有該鑑定意見書可稽 (詳見93年桃

    簡字第1855號卷第55頁)，復參酌證人即台灣省車輛行車事

    故覆議委員會之委員戊00於本院證稱：「該鑑定報告係我

    們台灣省車輛行車事故覆議委員會所鑑定，而其四十秒是我

    們引用被告所言，沒有法律依據，第一級因雙方所言差距太

    大，所以不做鑑定，覆議委員會是以兩種狀況來推斷，嚴格

    上來說不能算是鑑定，只是分析」等語 (見本院卷95年8月

    10日審判筆錄第7頁)，可知該鑑定並非本件肇責之判斷，從

    而即不能援為採認有利於被告之事證。至於被告所辯，告訴

    人有未注意車前狀況乙節，以告訴人於本院所證，其係見被

    告切進來停車等情，再綜合前揭證人所證，應係被告一停車

    ，告訴人即見到，告訴人並無未注意車前狀況之疏失。

(六)、綜上，被告所辯不足為免責之事由，本件事證明確，被告犯

    行洵堪認定，依法應予論科。

三、查被告係計程車司機，以駕駛汽車為業，業據被告自承在卷

    ，為從事駕駛業務之人。是核被告所為，係犯刑法第284條

    第2項後段之業務過失致重傷罪。查被告行為後，刑法於94

    年2月2日 修正公布，95年7月1日 施行，有關自首之規定，修

    法前規定係減輕其刑；而修法後則規定得減輕其刑，自屬法

    律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自以

    修法前之規定有利於行為人。被告於犯罪未發覺前自首，而

    接受裁判，有證人即到場處理之警員甲○○所證明及被告所

    供明，應依修法前刑法第62條前段減輕其刑。被告行為後，

    刑法第284條第2項後段法定刑中關於科罰金2千元之規定，

    依刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日 刑法修正施

    行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」「94 年1

    月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，

    自94年1月7日 刑法修正施行後，就其所定數額提高為30 倍

    。但72年6月26日 至94年1月7日 新增或修正之條文，就其所

    定數額提高為3倍」，由原先以銀元計算，並依罰金罰鍰提

    高標準條例第1條前段提高10倍之規定，修正為依新臺幣計

    算並提高為30倍，是依行為時之規定對於被告並無不利，併

    予敘明。

四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟原判決

    對被告有自首之適用，未能審酌，即有未洽。公訴人上訴意

    旨陳稱原審量刑過輕，惟本院認刑之量定乃事實審法院之職

    權，原審既已審酌被告之過失程度，未能與告訴人和解，被

    害人與有過失等情，而在法定刑範圍量處，即難指有量刑過

    輕之失衡及被告上訴仍執前詞否認犯罪而指摘原判決不當云

    云，均無理由。惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持

    ，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告過失程度、犯後將被

    害人送醫態度尚稱良好，惟尚未與告訴人和解並賠償損害及

    告訴人與有過失等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

    又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之

    法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第

    2條第1項定有明文。本件被告於行為時之刑法第41條第1項

    前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪

    ，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、

    職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以

    1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易

    科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段

    （現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則

    本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1

    日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95

    年7月1日 修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「

    犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月

    以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元

    或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金

    折算標準，以95年7月1日 修正公布施行前之規定，較有利於

    被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條

    第1項前段規定，定其折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299

條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第284條第2項後段、修正

前刑法第62條前段、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標

準條例第1條前段、第2條判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　31　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭審判長法  官　蘇隆惠

　　　　　　　　　    　　　　　　　法  官  林瑞斌

　　　　　　　　　　　　　　　　    法  官  林秀鳳

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                    書記官  耿鳳君

中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　1 　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第284條

（過失傷害罪）

因過失傷害人者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰

金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑

、拘役或1 千元以下罰金，致重傷者，處 3 年以下有期徒刑、

 拘役或2千元以下罰金。

~~資料來源:司法院<法學資料檢索系統>

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一○九一號

上　訴　人　宏國企業股份有限公司

法定代理人　甲　○

訴訟代理人　常照倫律師

被 上訴 人　財政部國有財產局

法定代理人　乙○○

訴訟代理人　蔣志明律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十八年

 三月三日 台灣高等法院台中分院第二審判決（九十七年度重上字

第四二號），提起上訴，本院判決如下：

    主  文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

    理  由

本件被上訴人主張：坐落台中縣烏日鄉○○○段七三四、七四六

、七四七、七四八、七五七之五、七五七之一二、七七三及七七

四地號等八筆土地（下稱系爭土地。另七一五、七二六、七三五

、七四四之一地號等四筆土地，經原審駁回被上訴人之請求，被

上訴人未聲明不服，即未繫屬本院，不予贅載。以下同）均為國

有土地，伊為管理機關。上開土地除七四七地號土地中一百八十

 一平方公尺 及七四八地號土地中 六十八平方公尺 ，即原判決附圖

（下稱附圖）一所示編號０部分，經上訴人向伊承租外（目前占

用面積為 二百五十八平方公尺 ，超出原承租面積二百四十九平方

公尺，惟就該超過之 九平方公尺 部分，伊不列入本件請求範圍內

），其餘如原判決附表（下稱附表）一所示土地（不含七一五、

七二六、七三五、七四四之一地號等四筆土地），上訴人未經伊

同意，自民國八十年初起即無權占有使用迄今，陸續在其上設置

砂石場、搭建棚房、棚架、烤漆板圍籬、土堆隔界、磚造圍牆、

闢建黃泥路等設施，及置放貨櫃、黃泥土、礫石、洗石機具，以

及種植果樹、雜樹等地上物，經伊請求拆除及移除地上物返還土

地，均未獲置理。伊自得以自己之名義依民法第七百六十七條規

定，訴請上訴人將之拆除或移除，並返還土地。又伊因此受有損

害，亦得請求上訴人給付相當於租金之損害金等情。爰求為命上

訴人：將如附圖一所示紅線範圍內（不含七一五、七二六、七三

五、七四四之一地號等四筆土地），除編號０部分面積二百五十

 八平方公尺 外，面積共 八萬七千八百三十六平方公尺 土地上之編

號Ａ～Ｑ、１～19地上物（下稱系爭地上物）拆除或移除，將土

地返還被上訴人；給付被上訴人新台幣（下同）一千一百零四萬

六千零九十四元及加計自九十六年十一月二十四日起法定遲延利

息；自九十六年十一月一日起至返還上開土地之日止，按年依占

用面積即 八萬七千八百三十六平方公尺 給付當期公告地價百分之

五計算之金額等之判決。

上訴人則以：系爭土地中七四七、七四八地號土地，係伊向被上

訴人所承租之土地，租賃期間自九十二年六月一日起至一百年十

二月三十一日止，屬有權使用。而該土地必須利用附近土地做為

聯外通行之用，伊就附圖一所示藍色部分（面積約一千五百五十

 七平方公尺 ）應有袋地通行權，被上訴人自不得請求伊返還。又

伊並未占有七四六地號土地，其上雜樹非伊所種植；七三四地號

土地上並無地上物存在，伊未占用；七五七之五、七五七之一二

地號土地，伊有越界使用。此外，被上訴人請求相當於租金之損

害金過高等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張上訴

人占用系爭土地，並在其上設置地上物之事實，有附圖一之土地

複丈成果圖在卷可稽，並經法院履勘現場查明上訴人目前仍占有

使用系爭土地經營砂石及RC混凝土等業務屬實。上訴人對附圖二

綠色部分以外之土地，均為其所占用，及系爭地上物為其所設置

並占有使用等情，並不爭執。而附圖二所示綠色部分之土地，為

七一五、七二六、七三四、七三五、七四四之一、七四六、七四

七、七五七之五地號土地，業經兩造確認無誤。上訴人曾就其中

七三四、七四六、七四七、七五七之五地號等四筆土地在內之十

三筆土地，於八十九年間以其已依時效取得地上權為由，向台中

縣大里地政事務所申請複丈，經該所以土地為河川公地，否准其

申請，上訴人始撤回該地上權之申請。則系爭七三四、七四六、

七四七、七五七之五地號等四筆土地苟上訴人無占有使用之事實

，應無向地政機關申請時效取得地上權登記之理。況系爭土地僅

東南側角落有雜草，其餘部分為已乾涸之水泥回收水所鋪滿。上

訴人目前仍在系爭土地上經營砂石及RC混凝土業務，其中七五七

之五地號土地上堆放大面積之砂石，亦鋪滿已乾涸之水泥回收水

，而上開乾涸之水泥回收水，係上訴人經營之砂石場員工於清洗

砂石車時所殘留之泥水，為上訴人所不爭；編號Ｌ部分為上訴人

所設置之水泥道路，坐落在七四六地號土地上，係上訴人承租作

為辦公使用之棚房棚架聯外通行道路，平日供砂石、水泥車行駛

之用，此觀周遭土地因砂石、水泥車經過，處處有坑洞、積水之

現象即明。是上訴人確有占用七三四、七四六、七四七及七五七

之五地號如附圖二所示綠色部分土地。又上訴人對於占有七四八

、七五七之一二、七七三、七七四地號等四筆土地不爭執，以上

八筆土地（七五七之一二地號土地已因分割新增七五七之一五地

號）面積總計為 八萬七千八百三十六平方公尺 （已扣除被上訴人

未請求之因租賃而占用面積 二百五十八平方公尺 ，原判決漏未載

明），被上訴人自得依民法第七百六十七條規定，代表國家請求

上訴人將無權占用如附圖一所示系爭地上物拆除及移除後，將占

用土地返還。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，

應返還其利益。民法第一百七十九條前段定有明文。又無權占有

他人土地，可能獲得相當於租金之不當得利，為社會通常觀念。

查系爭八筆土地迄今仍為上訴人無權占有使用中，已如上述。則

被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付系爭七三四、七

四六、七四七、七四八、七七四地號等五筆土地自九十三年六月

一日起，系爭七五七之五、七五七之一二、七七三地號等三筆土

地自八十八年八月十一日起，均至九十六年十月三十一日止，按

土地申報地價年息百分之五計算之損害金一千一百零四萬六千零

九十四元本息，及自九十六年十一月一日起至上訴人返還系爭土

地之日止，按年依占用面積當期公告地價百分之五計算之損害金

，為有理由，應予准許。並說明上訴人其餘主張與舉證，無一一

論述之必要，為原審心證之所由得，因而維持第一審所為此部分

上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

按袋地所有人因其土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者

，固得通行周圍地以至公路，惟周圍地所有人僅有容忍袋地所有

權人通行其地之義務，並無交付其地予通行權人之義務，是袋地

所有人尚不能以需通行周圍地為理由，而占有其欲通行之周圍地

。上訴人以其對於附圖一所示藍色部分（面積約一千五百五十七

平方公尺）應有袋地通行權，抗辯被上訴人不得請求伊返還云云

，揆諸前揭說明，難謂正當。至其是否得主張袋地通行權，係屬

其將地上物拆除返還土地予被上訴人以後之問題。原審依上訴人

對於占有使用系爭七四八、七五七之一二、七七三、七七四地號

等四筆土地不爭執（即附圖二非綠色部分），並綜合上訴人曾申

請地上權登記因屬河川公地而未能如願，及在承租土地所營事業

、系爭相關土地現況等情，認定上訴人確實占有使用系爭八筆土

地（除因承租而占用之 二百五十八平方公尺 外），而為上訴人敗

訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審

取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，暨其他與判決基礎

無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、

第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　 十八　 日

                      最高法院民事第五庭

                          審判長法官  朱　建　男

                                法官  顏　南　全

                                法官  林　大　洋

                                法官  沈　方　維

                                法官  陳　碧　玉

      本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官

中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　 三十　 日

~~資料來源:司法院<法學資料檢索系統>

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一○九○號

上　訴　人　太平洋華園興業股份有限公司

法定代理人　乙○○

訴訟代理人　姚文勝律師

　　　　　　蔡育霖律師

被 上訴 人　太平洋立德旅館事業股份有限公司

法定代理人　甲○○

訴訟代理人　汪士凱律師

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十

八年二月二十四日台灣高等法院第二審判決（九十七年度建上字

第七九號），提起上訴，本院判決如下：

    主  文

原判決廢棄，發回台灣高等法院。

    理  由

本件被上訴人太平洋立德旅館事業股份有限公司（下稱立德公司

）主張：上訴人太平洋華園興業股份有限公司（下稱華園公司）

於 民國九十一年四月十一日 將其「太平洋華江農場Ａ、Ｂ、Ｃ棟

建築、內裝、庭園工程」（下稱系爭工程），委託伊規劃及發包

，伊再將之轉包予訴外人美群建設開發有限公司（下稱美群公司

）。嗣華園公司於九十一年八月間通知停工，兩造及美群公司三

方遂於同年 十一月四日 簽訂協議書（下稱系爭協議），約定第二

期工程款新台幣（下同）一千二百八十萬元由華園公司直接付款

給美群公司，後續工程施作與否及後續未付工程款，華園公司同

意於九十二年六月前與美群公司協議完成。詎第二期工程款華園

公司僅支付三百四十萬元，其餘九百四十萬元未為給付，美群公

司遂對兩造提起訴訟，經台灣台北地方法院以九十三年度建字第

三一八號判決（下稱前案確定判決）命伊給付美群公司二千七百

零四萬九千九百九十四元本息。美群公司據此對伊聲請強制執行

，致伊受有損害，華園公司因此受有免為給付之利益，伊自得依

承攬、不當得利之法律關係，請求華園公司如數返還等情。爰求

為命華園公司給付立德公司二千七百零四萬九千九百九十四元及

加計自起訴狀繕本送達翌日即九十七年二月二十八日起算法定遲

延利息之判決。

上訴人華園公司則以：系爭工程於九十一年八月十五日停工後，

立德公司於同月三十一日提出「工程結案說明」，所載結算金額

高達四千三百二十四萬九千九百九十四元，因編列浮濫，與實際

施工狀況出入甚鉅，伊並未同意，故兩造就系爭工程之工程款尚

未結算完成。前案確定判決認定立德公司應給付美群公司二千七

百零四萬九千九百九十四元，係基於立德公司與美群公司結算之

結果，與伊無涉。又立德公司依其與美群公司間所簽訂之工程合

約書，本有給付義務，且該義務不因兩造及美群公司所簽系爭協

議而消滅，此經前案確定判決肯認，是其主張對美群公司已無付

款義務云云，洵無足採。則美群公司聲請強制執行，使立德公司

之給付義務消滅，不生受有損害問題；反之，伊對立德公司之給

付義務並未因此消滅，伊即未受有利益。再者，立德公司自系爭

工程九十一年八月十五日停工時起，即得請求結算工程款，卻遲

至九十七年一月二十九日方提起本件訴訟，顯已逾二年之工程款

請求權時效，自亦不得再依不當得利之法律關係為請求等語，資

為抗辯。

原審就立德公司追加之訴部分為其勝訴之判決，即命華園公司給

付二千七百零四萬九千九百九十四元本息，係以：依兩造與美群

公司間之系爭協議所示，三方約定停工前未付之工程款，由華園

公司直接給付美群公司，故本件工程款本應與立德公司無涉。惟

華園公司僅給付第二期工程款三百四十萬元，尚餘九百四十萬元

未付，亦未與美群公司完成協議，美群公司遂對兩造提起訴訟，

經前案確定判決分別命立德公司給付美群公司二千七百零四萬九

千九百九十四元本息，華園公司給付美群公司九百四十萬元本息

，另就該九百四十萬元本息部分，任一人為給付時，他人於給付

範圍內免除給付義務（兩造於一審均受敗訴判決，立德公司未上

訴即告確定；華園公司提起上訴，經原審九十四年度建上字第一

○一號判決、本院九十六年度台上字第七三○號裁定駁回其上訴

確定），足見華園公司依系爭協議本應給付美群公司之剩餘工程

款，因違約不付款致美群公司向立德公司請求，使立德公司受有

損害，華園公司因而免除依系爭協議應負之「後續未付之工程款

」義務而受有利益，二者間顯有相當因果關係，立德公司自得追

加依不當得利之法律關係請求華園公司給付。至華園公司雖辯稱

系爭工程承攬報酬請求權已罹於時效消滅，立德公司不得再依不

當得利之法律關係請求云云。惟本件係因兩造與美群公司之系爭

協議，以及嗣後之確定判決，另行發生「華園公司因免除依協議

應負之後續未付之工程款義務而受有利益，致立德公司受有給付

工程款負擔之損害」之不當得利，自不得比附援引本院五十一年

台上字第二八八一號判例而為有利華園公司之認定。其次，依證

人即華園公司離職員工王水郎於原審九十四年度建上字第一○一

號案件審理時之證言，及立德公司離職員工陳鐘南於該案中提出

聲明書之內容可知，系爭工程於停工後，華園公司確實有派代表

至工地清點驗收，當清楚知悉美群公司已完成之工程有若干、工

程款應付多少；而立德公司隨即於九十一年九月二日遞交「估算

說明書」，明列估驗金額為四千三百二十四萬九千九百九十四元

，倘該金額確有浮誇，華園公司自應儘速核算後，將其認為不實

之處告知立德公司。詎華園公司待數次颱風淹水致無從鑑定當初

工程完工之進度後，始於九十五年四月十日回覆立德公司核算之

結果，並主張應扣減二千五百餘萬元，應可認為其對估驗金額並

無異議，且其於近四年後始核算並主張應扣減二千五百餘萬元，

該結果自難採信。故華園公司應給付之工程款為四千三百二十四

萬九千九百九十四元，扣除停工前已給付之一千二百八十萬元及

停工後給付之三百四十萬元，仍應給付二千七百零四萬九千九百

九十四元，前案確定判決因而命立德公司如數給付美群公司，華

園公司為前案之共同被告，已參與該案訴訟，對此並未異議，則

立德公司所得請求之金額，自應以該判決結果為準。綜上，立德

公司依追加之不當得利法律關係，求為命華園公司如數給付本息

，為有理由，應予准許等詞，為其論斷之基礎。

按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以

影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，

已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院

對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予

該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一

當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法

令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之

判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或

價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不

致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要

爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。查前案確定判決

之訴訟係由美群公司提起，依工程合約及系爭協議之法律關係，

請求本件兩造連帶給付剩餘承攬報酬二千七百零四萬九千九百九

十四元本息。前案一審法院認定美群公司依工程合約之法律關係

請求立德公司如數給付，為有理由；依系爭協議之法律關係請求

華園公司給付第二期工程尚欠工程款九百四十萬元本息，亦有理

由；併就該九百四十萬元本息部分，諭知任一人為給付時，他人

於給付範圍內免除給付義務；另駁回美群公司依系爭協議請求華

園公司給付其他剩餘報酬之部分，即認該協議僅使華園公司負有

給付第二期工程款一千二百八十萬元之義務，且因華園公司已給

付三百四十萬元，祗須再給付尚欠之工程款九百四十萬元本息即

可，非使華園公司與立德公司共同承擔對美群公司之全部剩餘承

攬報酬債務等情，為原審認定之事實，並有該前案確定判決在卷

足憑（見一審卷六三至六八頁）。則就「系爭協議是否有使華園

公司與立德公司共同承擔對美群公司給付全部剩餘承攬報酬義務

」一節，厥為前案之重要爭點，既經兩造完足舉證及辯論後，前

案確定判決法院已為實質之判斷，且立德公司就該確定判決認定

其應給付美群公司全部剩餘工程款一節，並未聲明不服，基於其

程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而

不致生突襲性裁判，即應賦予該判斷一定之拘束力。是華園公司

除依系爭協議約定應付卻未付之九百四十萬元外，不因該協議而

負有對美群公司另給付其他剩餘報酬之義務，此為前案確定判決

已然確立兩造及美群公司間之法律關係，則華園公司未給付美群

公司九百四十萬元以外之其他剩餘報酬，難認有何違反系爭協議

之可言。原審見未及此，疏未審認當事人是否須受前案確定判決

對上開爭點判斷之拘束及有無可不受拘束之具體事由，遽為與前

案確定判決相反之判斷，認定立德公司依系爭協議本無給付工程

款義務，華園公司仍應給付九百四十萬元以外之其他剩餘承攬報

酬，並進而認定該公司受有免除依系爭協議應負「後續未付之工

程款」義務之利益，立德公司則受有因前案確定判決而給付美群

公司全部剩餘報酬二千七百零四萬九千九百九十四元之損害，且

二者間有因果關係云云，揆諸首揭說明，已有未洽。又華園公司

並未依系爭協議中有關「後續工程施作與否及後續未付工程款，

華園公司同意於九十二年六月前與美群公司協議完成」之約定履

行，既經原審認定，則就該義務之違反與立德公司所受損害、華

園公司所受利益及其間有無因果關係等項，原審未予釐清，亦欠

妥適。再者，前案確定判決係認定華園公司依系爭協議應給付美

群公司第二期工程款中未付之九百四十萬元本息，對於超過部分

，認為華園公司並未因系爭協議而負有給付義務，則就超過九百

四十萬元本息之其他剩餘報酬數額部分，前案確定判決之認定及

判斷，僅足拘束立德公司與美群公司，尚與華園公司無涉，該公

司當不受拘束。乃原審猶認因前案確定判決命立德公司給付美群

公司全部剩餘報酬，華園公司為前案之共同被告，已參與該案訴

訟，對此並未異議，則立德公司所得向華園公司請求之金額，自

應以該判決結果為準云云，似認有關華園公司所受利益數額之認

定，應受前案確定判決判斷之拘束，非無可議，亦與債之關係相

對性原則不符。次按，依不當得利之法則請求返還不當得利，以

無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請

求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害

若干為準，本院著有六十一年台上字第一六九五號判例。本件華

園公司因系爭工程之定作，本應支付承攬報酬，固無疑義。但該

公司已抗辯立德公司結算經費編列浮濫云云，倘屬實在，則縱如

原審所認華園公司受有免予給付原應負「後續未付之工程款」義

務之利益是實，上開抗辯將攸關華園公司是否確實受有立德公司

與美群公司依渠等間承攬契約所核算工程款數額之利益至鉅。原

審未予查明審認，遽以立德公司所受損害數額認定為華園公司所

受利益數額，難謂適法。末按證人陳述所知事實，除符合民事訴

訟法第三百零五條第二項、第三項之規定得以書狀陳述外，應以

言詞陳述，且須命其具結，法院始能就其所為證言斟酌能否採用

；倘證人未經法院訊問，或未依法提出陳述書狀，自非屬於合法

之人證。查原審採為證據之立德公司離職員工陳鐘南於原審九十

四年度建上字第一○一號案件審理中提出聲明書之陳述（見原審

卷九七頁），並非法院命兩造會同於公證人前作成，亦未經華園

公司同意，依上開規定，自難認係合法提出之陳述書狀。原審並

未依法予以訊問，遽以採信該證人之聲明書內容，而為不利於華

園公司之判斷，於法尤有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，聲

明廢棄，非無理由。此外，倘逾九百四十萬元之其他剩餘承攬報

酬非華園公司依系爭協議所應給付者，則立德公司就該部分所為

之不當得利請求，是否無本院五十一年台上字第二八八一號判例

之適用，案經發回，宜一併注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第

一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　 十八 　日

                      最高法院民事第五庭

                          審判長法官  朱　建　男

                                法官  顏　南　全

                                法官  林　大　洋

                                法官  沈　方　維

                                法官  陳　碧　玉

      本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官

中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　 三十 　日

~~資料來源:司法院網站<法學資料檢索系統>

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一○八八號

上　訴　人　甲○○

　　　　　　　　　　　號2樓

訴訟代理人　梁穗昌律師

被 上訴 人　勤業眾信會計師事務所

法定代理人　乙○○

訴訟代理人　呂榮海律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民

國九十八年一月二十三日台灣高等法院第二審判決（九十六年度

重勞上字第一八號），提起上訴，本院判決如下：

    主  文

原判決廢棄，發回台灣高等法院。

    理  由

本件上訴人主張：伊自 民國六十九年十二月五日 起任職於訴外人

邦貴會計師事務所，嗣轉調關係企業泛亞商標專利事務所，而邦

貴會計師事務所於七十八年經合併更名為眾信聯合會計師事務所

，再於九十二年六月合併為被上訴人。伊任職二十五餘年期間，

均兢兢業業，克盡職守未有怠慢，然卻長期受打壓排擠，被上訴

人並於九十四年十二月六日編造伊有「工作確不能勝任」之莫須

有理由，表明自九十五年一月一日起將伊資遣，伊實無不能勝任

工作之情，兩造亦未合意終止，被上訴人之終止勞動契約並不合

法而不生效力。爰求為確認兩造間之僱傭關係存在；被上訴人應

自九十五年一月一日起於僱傭關係存續期間，按月於每月十五日

給付上訴人新台幣（下同）五萬四千元並加計自各期給付日次日

起法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：上訴人係自八十九年七月一日起任職於訴外人眾

信聯合會計師事務所，並於該所解散後之九十二年六月一日起受

僱於伊，擔任「Ｔ32投資服務組」副理。因上訴人有長期未能善

盡服務客戶之職責、不服從主管指導、無法與同仁融洽相處及無

法達到工時標準等不能勝任工作情事，伊於九十四年十二月七日

交付「終止聘用契約函」（下稱系爭終止函），上訴人於收受後

，僅就最後工作日及資遣費計算表示意見，復以電子郵件方式請

伊人事單位協助提供辦理離職所需文件，經伊同意所請並補發不

足資遣費，可見兩造已合意終止系爭勞動契約。退步言，上訴人

原任職伊稅務部所轄之「Ｔ32投資服務組」副理，職務內容為負

責與客戶聯繫並回覆客戶諮詢、與主管機關溝通、與主管及團隊

成員合作並主導案件進度及完成申請登記文件等。惟上訴人卻有

專業能力不足、工作疏失、負責案件總金額及工作時數不足、與

客戶溝通不良、不服從長官指揮、與部門同事互動不良等不能勝

任工作情事，經伊於九十四年十月二十八日通知上訴人限期至同

年十一月三十日前改善未果，伊乃於同年 十二月七日 依勞動基準

法（下稱勞基法）第十一條第五款規定終止系爭勞動契約，並依

規定發給預告期間之薪資及資遣費，於法有據。再退步言，目前

經濟不景氣，伊業務減縮，爰依此事由於九十七年十二月九日當

庭為終止勞動契約之意思表示。又縱認兩造勞動契約仍有效存續

，惟上訴人本應達成「可收費時數」不少於平均每月一百小時之

勞務給付，其僅達成六十餘小時，為不完全給付，伊就此部分自

得行使同時履行抗辯權，從而上訴人請求每月五萬四千元並無理

由，應以百分之七十計算即三萬七千八百元為當等語，資為抗辯

。

原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，無非以

：系爭終止函已明確表示：「…本事務所（被上訴人）爰依勞動

基準法第十一條第五款及本事務所工作規則第6-13條『勞工對於

所擔任之工作確不能勝任』之規定對台端為資遣之意思表示，雙

方之聘用契約，並自九十五年元月一日起終止，本事務所依勞動

基準法第十六、十七條及勞工退休金條例第十二條之規定發給預

告期間之薪資及資遣費。二、並函告台端之資遣生效日期為九十

五年一月一日，最後工作日為九十四年十二月三十日止，請台端

於九十四年十二月三十日前向本事務所人才資本組辦妥離職相關

事宜」，足見被上訴人係依勞基法第十一條第五款規定為單方終

止權之發動，片面終止系爭勞動契約資遣上訴人，而非與上訴人

協議終止，不因上訴人於收受該函後，請求更改最後工作日及資

遣費並提供相關文件，而有不同，難據此認上訴人係與被上訴人

協商合意終止系爭勞動契約。次依證人即上訴人之直屬主管楊政

璋協理、被上訴人協理徐祥和、經理林美莉、組長賴雅菁、副總

經理鄭淑卿等證言，足證被上訴人辯稱上訴人專業能力不足，所

能承辦案件之性質及難度有限，且曾有疏失，與客戶溝通不良，

屢遭投訴，復不服從長官指揮，與部門同事互動不良，致不能勝

任工作等情，應堪信實。又觀諸卷附多聯科技股份有限公司（下

稱多聯公司）投資申請書所附繼承系統表記載內容、三采文化出

版事業有限公司（下稱三采公司）營業項目均有誤，核與證人楊

政璋所言相吻，益見上訴人確有專業能力不足，工作表現疏失之

情事。上訴人雖謂其九十三、九十四年度考績評等均為三，屬「

表示其工作表現符合期望」等級。惟查，依考績資料統計表所示

，上訴人所屬「Ｔ32投資服務組」，除上訴人一人考績評等為三

外，其餘人員考績評等均為四或五，易言之，上訴人為全部門考

績最低者。況上訴人九十四年負責案件總金額為二百零八萬二千

二百五十元，而同部門之蔡美珠副理為五百四十二萬五千五百元

、賴雅菁組長為四百九十一萬二千七百五十元、王偉蜂副組長為

六百八十五萬一千七百元；又九十四年九至十二月該部門同職級

Chargeable Hours（可計費時數）平均時數依序為一一七．五三

、一○三．○三、一一六．二九，上訴人則分別為六三．六○、

六三．六○、六一．一○，其負責案件總金額及平均時數，均僅

約為同部門同職級之半數，更徵被上訴人指稱其不能勝任工作乙

節非虛。被上訴人曾針對前述不能勝任工作情事，於九十四年十

月（原判決誤載為十二月）二十八日交付上訴人通知書（下稱改

善通知書），請求其改善可計費時數、與客戶良好互動、有效並

積極提升專業能力、服從上司之指導、改善與同仁關係等項，惟

依證人楊政璋、鄭淑卿之證言可知，上訴人於接獲通知後未為改

善，其不能勝任工作情形仍然存續。則被上訴人於九十四年十二

月七日依勞基法第十一條第五款規定發函終止系爭勞動契約，自

屬合法；又被上訴人無從再於九十七年十二月九日依同條第二款

業務緊縮事由而終止系爭勞動契約。從而，上訴人訴請確認兩造

間之僱傭關係存在，暨請求被上訴人自九十五年一月一日起於僱

傭關係存續期間，按月於每月十五日給付上訴人五萬四千元並加

計自各期給付日次日起法定遲延利息，洵屬無據，不應准許等詞

，為其論斷之基礎。

按勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝

任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工

提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之

經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達

成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用

勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止

勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。又工作規則中倘就勞

工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲

達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法

就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，

始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理。本件依

被上訴人提出之「績效考核辦法」可知，被上訴人就同仁之績效

考核，訂有一定程序及標準。而考績評等分為五等級，其中四等

級表示其工作表現部分超越期望，三等級表示其工作表現符合期

望，二等級表示其工作表現部分符合期望，一等級表示其工作表

現未達期望。倘年度考評為一，應在其相關文件上做成紀錄，並

依勞基法予以終止契約；考評為二，應與其討論訂定工作目標，

並持續觀察其工作表現，若仍無法有所改進，則依勞基法予以終

止契約（見一審卷(一)一一四至一一八頁）。查上訴人九十二年六

月一日至九十三年五月三十一日、九十三年六月一日至九十四年

 五月三十一日 之年度考評均為三，為兩造不爭，且經原審認定，

則上訴人該二年度之工作表現，迄九十四年五月三十一日止，應

屬「符合期望」，即無該辦法中終止契約規定之適用。原審綜合

證人楊政璋、徐祥和、林美莉、賴雅菁、鄭淑卿等之證言，及有

關多聯公司、三采公司之資料，認定被上訴人辯稱上訴人專業能

力不足、能承辦案件之性質及難度有限、曾有疏失、與客戶溝通

不良、不服從長官指揮、與部門同事互動不良等情事，因認上訴

人不能勝任工作等情為可信，疏未究明上開事實之發生時間為何

，即嫌率斷。倘係發生於九十四年五月三十一日以前，因業經完

成績效考評為「符合期望」，能否再以之作為「確不能勝任」之

認定依憑，非無斟酌之餘地。其次，上訴人之可計費平均時數，

於上開績效考評完成後之九十四年九至十二月間，固經原審認定

僅約為同部門同職級同仁之半數；然原審就上訴人九十四年負責

案件總金額之認定，未查明該總金額之計算，究竟有無包括九十

四年五月三十一日完成績效考評前者，已有欠當；且上訴人主張

被上訴人於交付改善通知書後，不但緊縮其案源，甚至將其所辦

案件命移他人，再以工作時數不足即不能勝任為由，將其資遣，

自屬違法云云（見原審卷(一)五七頁），攸關上訴人未能依限改善

是否具有可歸責事由甚鉅。倘上訴人所稱屬實，被上訴人終止系

爭勞動契約，是否符合「解僱最後手段性原則」，應有再事研求

之必要。原審徒以證人楊政璋、鄭淑卿之證言，認定上訴人未為

改善，不能勝任工作情形仍然存續等情，卻置該二證人自承未交

新案與上訴人及上訴人無機會與客戶互動等證言於不顧（見一審

卷(二)一一九至一二二頁），未說明上訴人上開主張何以不足取之

理由，自屬難昭折服，且有判決不備理由之違法。此外，上訴人

所屬之被上訴人Ｔ32投資服務組各成員於九十四年度之考績評等

，除上訴人列三等級外，尚有經理王秀亮亦列為三等級（見一審

卷(一)一一一頁），則原判決認定該部門其餘人員該年度考績評等

均為四或五，上訴人為全部門考績最低者一節，更有認定事實與

卷內資料不符之違法。上訴意旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄

，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第

一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　 十八 　日

                      最高法院民事第五庭

                          審判長法官  朱　建　男

                                法官  顏　南　全

                                法官  林　大　洋

                                法官  沈　方　維

                                法官  陳　碧　玉

      本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官

中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　 三十 　日

~~資料來源:司法院網站<法學資料檢索系統>

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三六二二號

上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

上　訴　人

即　被　告　甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等

法院花蓮分院 中華民國九十八年四月十七日 第二審判決（九十八

年度上訴字第五五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十

七年度偵字第三三六九號，另追加起訴如原判決附表一編號五所

示之相牽連犯罪部分），提起上訴，本院判決如下：

    主  文

上訴駁回。

    理  由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判

決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決

違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷

內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，

或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之

違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予

以駁回。本件檢察官對關於販賣第一級毒品部分上訴意旨略稱：

(一)、刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，

固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特

殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法

定最低刑度猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在

客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕，始有其適用

，並應於判決理由內詳加說明，始稱適法。原判決適用刑法第五

十九條裁判上減輕其刑，然理由所述，並不具備客觀上足以引起

一般人同情之特殊原因與環境，且以被告所犯本件之罪，衡情殊

難認有可憫恕之餘地，有適用法則不當之違誤。(二)、法律上屬於

自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之

行使，除不得逾越法律所規定範圍之外，尚應受比例原則、公平

正義原則之規範，始與立法本旨相契合。刑法第五十一條第五款

規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上

，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，

屬法律所規定裁量之範圍，為外部限制，固不得違背規定。然刑

法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於

刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解

，乃改採一行為一罪一罰，是定其應執行之刑時，仍須就各別刑

罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪之非難評價、各

行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益

之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之

被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒

行為處罰之期待等情形，為綜合判斷，以符合杜絕僥倖、減少犯

罪之立法意旨，則屬內部限制，始稱妥適之裁量，否則亦屬權利

濫用之違法。本件原判決論處被告販賣第一級毒品八罪，就其行

為整體觀之，似應予以較高之非難評價，其各刑之最長期為有期

徒刑十六年八月，各刑合併之刑期為有期徒刑一百三十年四月，

乃原判決僅定其應執行之刑為十八年六月，難認契合刑罰規範目

的與刑事政策等語。上訴人即被告（下稱被告）甲○○上訴意旨

略稱：(一)、證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○在警詢及偵查

中所為陳述，均屬審判外之陳述，且均與事實不符，顯不可信，

又乙○○、戊○○等之說詞，並非出於自由意志，皆無證據能力

，原審據為認定被告犯罪之證據，有違證據法則。(二)、販賣毒品

罪，以營利之意圖為犯罪之構成要件。原判決關於販賣毒品部分

，事實欄既未載明被告以營利之意圖而交付毒品，理由欄亦未敘

述如何認定被告有營利之意圖，有理由不備之違誤。(三)、證人乙

○○、丙○○、丁○○、戊○○等均為前科累累之毒犯，供述反

覆不一，不利於被告之說詞，本不足憑信，且可能因邀自己輕判

而為不利於被告之供述，尤不足憑信。原審未予詳究，遽為被告

犯罪之認定，亦有理由不備之違誤等語。

惟查：(一)、刑法第五十九條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於

職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，有明顯違反比

例原則外，不得任意指為違法。原判決就本件被告之處刑，除審

酌被告一切犯罪情狀之外，業已依據全案卷證資料，詳敘：販賣

第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得

併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同屬販賣第一級毒品犯行，

有大盤毒梟、中、小盤，甚或有僅止於毒友間互通有無情形之鉅

大差別，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社

會之目的者，非不可適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。本

件被告所犯販賣第一級毒品，次數不多，每次數量亦微，其僅因

被告沈溺於毒品進而販毒圖利，獲利不高，犯罪情節與大、中盤

毒梟有別，縱令量處最低刑之無期徒刑仍嫌過重，為鼓勵其脫離

毒品控制之決心及給予自新機會，爰適用刑法第五十九條規定減

輕其刑等語。核其裁量權之行使，並無明顯違反比例原則，自不

得任意指為違法。(二)、刑法刪除修正前連續犯規定，乃就各個反

社會性行為規定如何為法律論罪，此與數罪併罰規定如何定其應

執行刑之情形不同，前者為論罪問題，後者則為處刑問題，不容

混淆。刪除連續犯之立法理由，固敘及用以杜絕僥倖犯罪心理，

避免鼓勵犯罪之誤解，而改採一行為一罪一罰，然宣告多數有期

徒刑時，刑法第五十一條第五款明定「應於各刑中之最長期以上

，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。

」事實審法院仍應斟酌全部犯罪之情狀，在各刑中之最長期以上

，各刑合併之刑期以下，定三十年以下刑期之有期徒刑為應執行

之刑。在此刑度內所定應執行之刑，法律委之事實審視具體個案

之情狀酌定，實務上常用折扣方式之酌定情形，僅可謂之為便宜

措施。因而，原判決就被告販賣第一級毒品八罪，在各刑之最長

期（有期徒刑十六年）以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行

之刑為有期徒刑十八年六月，於法並無不合。檢察官上訴意旨徒

以所定應執行之刑有違公平正義及裁量權之內部限制，尚嫌空泛

。(三)、原判決關於乙○○、丙○○、丁○○及戊○○等人在警詢

中之陳述，或認為其憑信性可疑，或認為公訴人未能舉證證明具

有較可信之特別情況，又無從經具結擔保，缺乏較為可信之特別

情況，故均無證據能力，換言之，此等證據均已不列入原判決判

斷被告犯罪之依據。被告上訴意旨猶爭執此等證據之憑信性，顯

屬誤解。(四)、關於乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人在檢察

官偵查中陳述，原判決主要以此等證言均經具結在案，且於第一

審審判程序業經被告及辯護人針對其等在檢察官偵訊中之證詞，

逐一踐行交互詰問、對質程序，已補足被告及辯護人之反對詰問

權，是認具有證據能力，且進而逐一說明乙○○、丙○○、丁○○、

戊○○等人於第一審迴護被告，說詞不可採之理由，從而採

信其等在檢察官偵查中之證言，核不違背證據法則。(五)、關於被

告有意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之主

觀犯意，原判決事實欄非但已明白記載，且依販賣海洛因、安非

他命違法行為之特性，推論苟無利潤可圖，豈肯甘冒風險，據以

認定被告主觀上有營利意圖，核不違背經驗法則及論理法則。(六)

、依毒品危害防制條例第十七條規定，供出毒品來源並因而破獲

者，得減輕其刑，從而，基於趨吉避凶之本性，施用毒品之人指

述他人販賣毒品之事實，極易失真，固不可遽信。然所述毒品來

源，即所供出前手之事實，倘尚有其他佐證，事實審本於採證認

事之職權行使，憑以認定犯罪事實，則無違法可言。原判決依據

乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等不利於被告之說詞，佐以其

等與被告通訊監察所得監聽資料，綜合判斷，核於採證法則並無

不合。(七)、綜上所述，檢察官上訴意旨，屬對於法律適用之誤解

，難謂係適法上訴第三審之理由。被告上訴意旨徒憑己意，就原

審關於證據能力之合法論述或採證認事職權之合法行使，或就原

判決已說明之事項，漫指其違法，亦難謂係適法上訴第三審之理

由。從而，本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　九十八　年　  六  　月  二十五  日

                      最高法院刑事第五庭

                          審判長法官  陳　正　庸

                                法官  賴　忠　星

                                法官  林　秀　夫

                                法官  宋　　　祺

                                法官  陳　祐　治

      本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官

中　　華　　民　　國　九十八　年　  七  　月　  一    日

~~資料來源:司法院網站<法學資料檢索系統>

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一０八二號

上　訴　人　馬來西亞商德義第一資產管理股份有限公司台灣分

　　　　　　公司

法定代理人　丁○○

訴訟代理人　李宏文律師

上　訴　人　乙○○

　　　　　　丙○○

上二人共同

訴訟代理人　李慶榮律師

　　　　　　孫守濂律師

被 上訴 人　甲○○

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國

九十七年九月二十三日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十

七年度上字第六七號），提起上訴，本院判決如下：

    主  文

原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。

    理  由

本件原審將第一審所為駁回被上訴人之訴之判決廢棄，改命上訴

人連帶給付被上訴人新台幣（下同）五百六十八萬八千元本息，

無非以：被上訴人向台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣

企銀）借款新台幣（下同）七百萬元（下稱系爭債權），並以其

所有坐落高雄市○○區○○段十二小段一一三二地號土地暨坐落

其上同小段三○一五、三○二○建號房屋（下稱系爭房地），設

定抵押權（下稱系爭抵押權）擔保系爭債權。因被上訴人未償還

系爭債權，由被上訴人之抵押債權人，即自台灣企銀受讓系爭債

權之訴外人力富資產管理股份有限公司，以其執有台灣高雄地方

法院九十二年度拍字第三三號民事拍賣抵押物裁定書為執行名義

，聲請該法院民事執行處（下稱執行法院）拍賣系爭房地，經以

九十三年度執字第四五九八○號拍賣抵押物事件（下稱九十三年

度執行事件）受理在案，並調取九十年度執全字第九三八號假扣

押案卷（假扣押債權人為第一銀行）進行拍賣抵押物程序（按第

二順位抵押權人劉淑娟，及其他對於稅捐有優先債權之高雄市稅

捐處，均經原執行法院通知後聲請參與分配，假扣押債權人第一

銀行，未見聲明參與分配），於執行程序進行中系爭債權再讓與

上訴人馬來西亞商德義第一資產管理股份有限公司台灣分公司（

下稱德義公司）；系爭房地在九十三年度執行事件於九十三年八

月九日進行第一次拍賣時，由上訴人乙○○繳納二百七十六萬元

保證金以一千五百零八萬八千元拍定，惟未繳付尾款；執行法院

乃定於九十五年一月十日重新拍賣，仍無人應買，上訴人德義公

司則於九十五年一月十六日將系爭債權以九百三十萬元售予上訴

人丙○○（上訴人乙○○之妻），同日德義公司向執行法院以「

已和債務人達成協議」為由聲請撤回九十三年度執行事件，執行

法院將保證金二百七十六萬元發還上訴人乙○○。上訴人丙○○

則於九十五年二月八日再次聲請拍賣系爭房地，經執行法院以九

十五年度執字第六九六七號拍賣抵押物事件（下稱九十五年度執

行事件）受理在案，至第三次拍賣時由上訴人丙○○以九百四十

萬元得標買受，較九十三年度執行事件第一次拍賣所得價金減少

五百六十八萬八千元等情，為兩造所不爭。茲被上訴人主張：上

訴人共謀向執行法院謊稱已以和債務人達成協議，撤回強制執行

，使執行法院誤將上訴人乙○○所繳保證金發還，嗣再重新拍賣

由上訴人丙○○以低於原拍定價之五百六十八萬八千元得標，藉

迴避強制執行法第六十八條之二規定，侵害伊之財產法益，應負

連帶賠償責任，伊得本於侵權行為、不當得利、債務不履行之法

律關係，請求如數賠償並加計法定遲延利息云云，上訴人則否認

之，兩造情詞各執。按拍定人未繳足價金者，執行法院應再拍賣

。再拍賣時原拍定人不得應買，如再拍賣之價金低於原拍賣價金

及因再拍賣所生之費用者，原拍定人應負擔其差額，強制執行法

第六十八條之二第一項定有明文。而當事人為迴避強行法規之適

用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學

說上所稱之脫法行為。倘其所迴避之強行法規，實質上已達成該

效果時，即係違反該強行法律規定之意旨，自非法之所許，應屬

無效。上訴人乙○○辯稱：其購買系爭房地因沒有繳錢，鈺豐資

產管理股份有限公司（下稱銓豐公司） 紀 先生來找我一起去找被

上訴人談云云。上訴人丙○○辯稱：系爭房地因乙○○與被上訴

人尾款都沒有繳納，所以德義公司來找乙○○，伊想是否可以向

資產管理公司購買債權，在與德義公司簽買賣契約前一個多月與

鈺豐 公司的紀 先生、德義公司接洽、購買過程係伊連絡鈺豐公司

 紀 先生，時間九十五年一月十日在高雄鈺豐公司簽的，以九百三

十萬元購買云云。而依證人陳韻文即鈺豐公司派往辦理九十三年

度執行事件職員，則證述上訴人德義公司的強制執行事件係委託

鈺豐公司辦理， 紀 先生係鈺豐公司高雄的主管云云。依上所述，

乙○○因未繳納拍賣價金尾款，執行法院再定期拍賣而無人應買

，勢必再行拍賣，如有人應買而其價金低於乙○○之出價，則乙

○○必需負補足差額之責任；而德義公司因恐無人應買，其執行

債權將無法受償，於是德義公司與其代辦執行事務之鈺豐公司的

 紀 先生，及上訴人乙○○、丙○○接洽，商妥利用債權轉讓後，

由執行債權人德義公司撤回執行，使乙○○規避未繳納拍賣價金

尾款可能需負前開法條規定補足差額之責任，德義公司亦可因其

債權出讓而受清償，此從上訴人三人均不肯說明該執行債權讓與

丙○○之實際價格可以推知（丙○○所稱前述價格或非真實，依

丙○○聲請強制執行所附債權受讓文件顯示力富公司以七百萬元

受讓，其後輾轉二次均以六百九十九萬九千七百八十六元讓與）

；再丙○○受讓取得執行債權後，倘重新聲請執行拍賣，不僅可

能因拍定而受償，至少亦可以債權人身分承受拍賣標的物（可達

成乙○○原欲購買該標的物之目的），顯然於上訴人等人皆有利

可圖。上訴人德義公司旋於九十五年一月十日再度拍賣無人應買

後之同月十六日將系爭債權讓與上訴人丙○○，同日即由其代理

人鈺豐公司派職員即證人陳韻文向執行法院撤回強制執行之聲請

，執行法院未查另有第二順位抵押權人參與分配，將乙○○所繳

拍賣保證金二百七十六萬元發還乙○○。上訴人丙○○旋聲請對

原拍賣標的物及系爭房地強制執行拍賣，於無人應買時聲明承受

，足認上訴人等顯係共謀為規避強制執行法第六十八條之二第一

項再拍賣時由原拍定人負擔其差額之強制規定，始以迂迴之手段

撤回強制執行之聲請。被上訴人主張德義公司撤回強制執行聲請

，及丙○○受讓執行債權後又聲請執行之行為，乃脫法行為，應

屬無效云云，應屬可信。上訴人丙○○自德義公司受讓系爭債權

後，由德義公司撤回執行聲請，丙○○又聲請執行法院進行九十

五年度執行事件，經第三次拍賣後由上訴人丙○○以九百四十萬

元承受，其價格已較前案執行事件第一次拍賣由乙○○拍定時之

拍賣價金少了五百六十八萬八千元，卻使執行法院無從就上訴人

乙○○所繳保證金二百七十六萬元金抵償，致債務人即被上訴人

受有依強制執行法第六十八條之二第一項所保障之權利即短少金

額五百六十八萬八千元之損害，顯因上訴人等人分別為前述脫法

行為所致，可認上訴人共同以背於善良風俗之方法加損害於被上

訴人，致被上訴人受損害，上訴人受有不當利益。被上訴人主張

依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人連帶給付其五百

六十八萬八千元本息，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基

礎。

惟查侵權行為乃對於被害人所受之損害，由加害人予以填補，俾

回復其原有財產狀態之制度；而不當得利乃剝奪受益人之得利，

使返還予受損人之制度，二者之直接目的不同，得請求之範圍尤

未必一致，本件原審同時依侵權行為及不當得利二種法律關係判

決被上訴人勝訴，已有未合。且不當得利發生之債，乃以受益人

得利為前提，所應返還者，亦以其利得為限，同時有多數受益人

時，應各按其利得數額負責。本件原審命上訴人返還之不當得利

，何以應由上訴人負連帶責任，未說明其依據，亦屬可議。次按

強制執行以處分主義為原則，故強制執行之開始，不問法院依職

權或依當事人之聲請，債權人無論基於何理由，均得於強制執行

程序終結前撤回強制執行全部或一部之聲請，其經債權人撤回之

部分，該強制執行程序即因而終結，觀諸強制執行法第五十八條

第二項、辦理強制執行法應行注意事項第三十二點(二)即明。復除

依債權之性質不得讓與者或依當事人之特約不得讓與者或債權禁

止扣押者外，債權人得將債權讓與於第三人，民法第二百九十四

條第一項定有明文。再者，依強制執行法第三十三條、辦理強制

執行應行注意事項第十八點(三)規定，聲請強制執行之債權人撤回

其聲請時，原實施之執行處分，對再聲請強制執行之他債權人繼

續有效。而拍定人未繳足價金者，執行法院應再拍賣。再拍賣時

原拍定人不得應買。如再拍賣之價金低於原拍賣價金及因再拍賣

所生之費用者，原拍定人應負擔其差額，其差額執行法院應依職

權以裁定確定之，如原拍定人繳納之保證金不足抵償差額時，得

依前開裁定對原拍定人強制執行，強制執行法第六十八條之二第

一項、第二項、第三項固規定明甚，惟此乃規定執行法院應進行

之執行程序，執行當事人或拍定人不過係消極遵守其規定，無從

變更。而所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂

迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。法律既無

禁止執行債權人於強制執行終結前撤回其對債務人聲請強制執行

，或禁止讓與其執行債權之強制規定，可否認債權人撤回強制執

行或讓與執行債權即係脫法行為，不無研求之餘地。末查所謂相

當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察

之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有

發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，始可

謂有因果關係。本件既有第二順位抵押權人即訴外人張淑娟及高

雄市稅捐稽徵處參與分配，於上訴人德義公司撤回九十三年度執

行事件之強制執行時，原實施之執行處分，即對張淑娟、高雄市

稅捐稽徵處繼續有效，倘張淑娟、高雄市稅捐稽徵處並未繳納執

行費用以聲請續行強制執行時，依上說明，該強制執行程序即因

而終結。若此，執行法院依法是否即必須將上訴人乙○○所繳之

保證金發還？而乙○○於九十三年度執行事件之拍定法效是否仍

存在？亦待澄清。而上訴人丙○○自德義公司受讓系爭債權後，

再聲請九十五年度執行事件進行拍賣系爭房地，其為拍定價與上

訴人於九十三年度執行事件拍定之價差，可否認係被上訴人之損

害？與上訴人德義公司撤回九十三年度執行事件，或上訴人乙○

○取回保證金，或上訴人丙○○自德義公司受讓系爭債權並聲請

九十五年度執行事件間有何因果關係，亦未見說明其理由，未免

疏率，自有未合。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非

無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第

一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　十八　日

                      最高法院民事第七庭

                          審判長法官  劉　福　聲

                                法官  鄭　玉　山

                                法官  袁　靜　文

                                法官  葉　勝　利

                                法官  高　孟　焄

      本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官

中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　 三十　 日

~~資料來源:司法院網站<法學資料檢索系統>