最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三六二二號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件,不服台灣高等
法院花蓮分院 中華民國九十八年四月十七日 第二審判決(九十八
年度上訴字第五五號,起訴案號:台灣花蓮地方法院檢察署九十
七年度偵字第三三六九號,另追加起訴如原判決附表一編號五所
示之相牽連犯罪部分),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判
決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決
違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,
或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予
以駁回。本件檢察官對關於販賣第一級毒品部分上訴意旨略稱:
(一)、刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,
固為法院得自由裁量之事項,然並非漫無限制,必須犯罪另有特
殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法
定最低刑度猶嫌過重者,亦即就全部犯罪情狀予以審酌,認為在
客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕,始有其適用
,並應於判決理由內詳加說明,始稱適法。原判決適用刑法第五
十九條裁判上減輕其刑,然理由所述,並不具備客觀上足以引起
一般人同情之特殊原因與環境,且以被告所犯本件之罪,衡情殊
難認有可憫恕之餘地,有適用法則不當之違誤。(二)、法律上屬於
自由裁量之事項,並非概無法律性之拘束,法院就自由裁量權之
行使,除不得逾越法律所規定範圍之外,尚應受比例原則、公平
正義原則之規範,始與立法本旨相契合。刑法第五十一條第五款
規定數罪併罰,宣告多數有期徒刑者,應於各刑中之最長期以上
,各刑合併之刑期以下,定其應執行之刑期,但不得逾三十年,
屬法律所規定裁量之範圍,為外部限制,固不得違背規定。然刑
法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除,考其立法目的,係基於
刑罰公平原則考量,杜絕僥倖犯罪心理,並避免鼓勵犯罪之誤解
,乃改採一行為一罪一罰,是定其應執行之刑時,仍須就各別刑
罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪之非難評價、各
行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益
之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之
被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒
行為處罰之期待等情形,為綜合判斷,以符合杜絕僥倖、減少犯
罪之立法意旨,則屬內部限制,始稱妥適之裁量,否則亦屬權利
濫用之違法。本件原判決論處被告販賣第一級毒品八罪,就其行
為整體觀之,似應予以較高之非難評價,其各刑之最長期為有期
徒刑十六年八月,各刑合併之刑期為有期徒刑一百三十年四月,
乃原判決僅定其應執行之刑為十八年六月,難認契合刑罰規範目
的與刑事政策等語。上訴人即被告(下稱被告)甲○○上訴意旨
略稱:(一)、證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○在警詢及偵查
中所為陳述,均屬審判外之陳述,且均與事實不符,顯不可信,
又乙○○、戊○○等之說詞,並非出於自由意志,皆無證據能力
,原審據為認定被告犯罪之證據,有違證據法則。(二)、販賣毒品
罪,以營利之意圖為犯罪之構成要件。原判決關於販賣毒品部分
,事實欄既未載明被告以營利之意圖而交付毒品,理由欄亦未敘
述如何認定被告有營利之意圖,有理由不備之違誤。(三)、證人乙
○○、丙○○、丁○○、戊○○等均為前科累累之毒犯,供述反
覆不一,不利於被告之說詞,本不足憑信,且可能因邀自己輕判
而為不利於被告之供述,尤不足憑信。原審未予詳究,遽為被告
犯罪之認定,亦有理由不備之違誤等語。
惟查:(一)、刑法第五十九條之規定,係裁判上之酌減,乃法院於
職權範圍內得為酌定之事項,除其裁量權之行使,有明顯違反比
例原則外,不得任意指為違法。原判決就本件被告之處刑,除審
酌被告一切犯罪情狀之外,業已依據全案卷證資料,詳敘:販賣
第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得
併科新台幣一千萬元以下罰金」,然同屬販賣第一級毒品犯行,
有大盤毒梟、中、小盤,甚或有僅止於毒友間互通有無情形之鉅
大差別,倘依其情狀處以有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社
會之目的者,非不可適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。本
件被告所犯販賣第一級毒品,次數不多,每次數量亦微,其僅因
被告沈溺於毒品進而販毒圖利,獲利不高,犯罪情節與大、中盤
毒梟有別,縱令量處最低刑之無期徒刑仍嫌過重,為鼓勵其脫離
毒品控制之決心及給予自新機會,爰適用刑法第五十九條規定減
輕其刑等語。核其裁量權之行使,並無明顯違反比例原則,自不
得任意指為違法。(二)、刑法刪除修正前連續犯規定,乃就各個反
社會性行為規定如何為法律論罪,此與數罪併罰規定如何定其應
執行刑之情形不同,前者為論罪問題,後者則為處刑問題,不容
混淆。刪除連續犯之立法理由,固敘及用以杜絕僥倖犯罪心理,
避免鼓勵犯罪之誤解,而改採一行為一罪一罰,然宣告多數有期
徒刑時,刑法第五十一條第五款明定「應於各刑中之最長期以上
,各刑合併之刑期以下,定其應執行之刑期,但不得逾三十年。
」事實審法院仍應斟酌全部犯罪之情狀,在各刑中之最長期以上
,各刑合併之刑期以下,定三十年以下刑期之有期徒刑為應執行
之刑。在此刑度內所定應執行之刑,法律委之事實審視具體個案
之情狀酌定,實務上常用折扣方式之酌定情形,僅可謂之為便宜
措施。因而,原判決就被告販賣第一級毒品八罪,在各刑之最長
期(有期徒刑十六年)以上,各刑合併之刑期以下,定其應執行
之刑為有期徒刑十八年六月,於法並無不合。檢察官上訴意旨徒
以所定應執行之刑有違公平正義及裁量權之內部限制,尚嫌空泛
。(三)、原判決關於乙○○、丙○○、丁○○及戊○○等人在警詢
中之陳述,或認為其憑信性可疑,或認為公訴人未能舉證證明具
有較可信之特別情況,又無從經具結擔保,缺乏較為可信之特別
情況,故均無證據能力,換言之,此等證據均已不列入原判決判
斷被告犯罪之依據。被告上訴意旨猶爭執此等證據之憑信性,顯
屬誤解。(四)、關於乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人在檢察
官偵查中陳述,原判決主要以此等證言均經具結在案,且於第一
審審判程序業經被告及辯護人針對其等在檢察官偵訊中之證詞,
逐一踐行交互詰問、對質程序,已補足被告及辯護人之反對詰問
權,是認具有證據能力,且進而逐一說明乙○○、丙○○、丁○○、
戊○○等人於第一審迴護被告,說詞不可採之理由,從而採
信其等在檢察官偵查中之證言,核不違背證據法則。(五)、關於被
告有意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之主
觀犯意,原判決事實欄非但已明白記載,且依販賣海洛因、安非
他命違法行為之特性,推論苟無利潤可圖,豈肯甘冒風險,據以
認定被告主觀上有營利意圖,核不違背經驗法則及論理法則。(六)
、依毒品危害防制條例第十七條規定,供出毒品來源並因而破獲
者,得減輕其刑,從而,基於趨吉避凶之本性,施用毒品之人指
述他人販賣毒品之事實,極易失真,固不可遽信。然所述毒品來
源,即所供出前手之事實,倘尚有其他佐證,事實審本於採證認
事之職權行使,憑以認定犯罪事實,則無違法可言。原判決依據
乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等不利於被告之說詞,佐以其
等與被告通訊監察所得監聽資料,綜合判斷,核於採證法則並無
不合。(七)、綜上所述,檢察官上訴意旨,屬對於法律適用之誤解
,難謂係適法上訴第三審之理由。被告上訴意旨徒憑己意,就原
審關於證據能力之合法論述或採證認事職權之合法行使,或就原
判決已說明之事項,漫指其違法,亦難謂係適法上訴第三審之理
由。從而,本件上訴均違背法律上之程式,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段,判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 一 日
~~資料來源:司法院網站<法學資料檢索系統>
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