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最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一○八八號

上　訴　人　甲○○

　　　　　　　　　　　號2樓

訴訟代理人　梁穗昌律師

被 上訴 人　勤業眾信會計師事務所

法定代理人　乙○○

訴訟代理人　呂榮海律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民

國九十八年一月二十三日台灣高等法院第二審判決（九十六年度

重勞上字第一八號），提起上訴，本院判決如下：

    主  文

原判決廢棄，發回台灣高等法院。

    理  由

本件上訴人主張：伊自 民國六十九年十二月五日 起任職於訴外人

邦貴會計師事務所，嗣轉調關係企業泛亞商標專利事務所，而邦

貴會計師事務所於七十八年經合併更名為眾信聯合會計師事務所

，再於九十二年六月合併為被上訴人。伊任職二十五餘年期間，

均兢兢業業，克盡職守未有怠慢，然卻長期受打壓排擠，被上訴

人並於九十四年十二月六日編造伊有「工作確不能勝任」之莫須

有理由，表明自九十五年一月一日起將伊資遣，伊實無不能勝任

工作之情，兩造亦未合意終止，被上訴人之終止勞動契約並不合

法而不生效力。爰求為確認兩造間之僱傭關係存在；被上訴人應

自九十五年一月一日起於僱傭關係存續期間，按月於每月十五日

給付上訴人新台幣（下同）五萬四千元並加計自各期給付日次日

起法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：上訴人係自八十九年七月一日起任職於訴外人眾

信聯合會計師事務所，並於該所解散後之九十二年六月一日起受

僱於伊，擔任「Ｔ32投資服務組」副理。因上訴人有長期未能善

盡服務客戶之職責、不服從主管指導、無法與同仁融洽相處及無

法達到工時標準等不能勝任工作情事，伊於九十四年十二月七日

交付「終止聘用契約函」（下稱系爭終止函），上訴人於收受後

，僅就最後工作日及資遣費計算表示意見，復以電子郵件方式請

伊人事單位協助提供辦理離職所需文件，經伊同意所請並補發不

足資遣費，可見兩造已合意終止系爭勞動契約。退步言，上訴人

原任職伊稅務部所轄之「Ｔ32投資服務組」副理，職務內容為負

責與客戶聯繫並回覆客戶諮詢、與主管機關溝通、與主管及團隊

成員合作並主導案件進度及完成申請登記文件等。惟上訴人卻有

專業能力不足、工作疏失、負責案件總金額及工作時數不足、與

客戶溝通不良、不服從長官指揮、與部門同事互動不良等不能勝

任工作情事，經伊於九十四年十月二十八日通知上訴人限期至同

年十一月三十日前改善未果，伊乃於同年 十二月七日 依勞動基準

法（下稱勞基法）第十一條第五款規定終止系爭勞動契約，並依

規定發給預告期間之薪資及資遣費，於法有據。再退步言，目前

經濟不景氣，伊業務減縮，爰依此事由於九十七年十二月九日當

庭為終止勞動契約之意思表示。又縱認兩造勞動契約仍有效存續

，惟上訴人本應達成「可收費時數」不少於平均每月一百小時之

勞務給付，其僅達成六十餘小時，為不完全給付，伊就此部分自

得行使同時履行抗辯權，從而上訴人請求每月五萬四千元並無理

由，應以百分之七十計算即三萬七千八百元為當等語，資為抗辯

。

原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，無非以

：系爭終止函已明確表示：「…本事務所（被上訴人）爰依勞動

基準法第十一條第五款及本事務所工作規則第6-13條『勞工對於

所擔任之工作確不能勝任』之規定對台端為資遣之意思表示，雙

方之聘用契約，並自九十五年元月一日起終止，本事務所依勞動

基準法第十六、十七條及勞工退休金條例第十二條之規定發給預

告期間之薪資及資遣費。二、並函告台端之資遣生效日期為九十

五年一月一日，最後工作日為九十四年十二月三十日止，請台端

於九十四年十二月三十日前向本事務所人才資本組辦妥離職相關

事宜」，足見被上訴人係依勞基法第十一條第五款規定為單方終

止權之發動，片面終止系爭勞動契約資遣上訴人，而非與上訴人

協議終止，不因上訴人於收受該函後，請求更改最後工作日及資

遣費並提供相關文件，而有不同，難據此認上訴人係與被上訴人

協商合意終止系爭勞動契約。次依證人即上訴人之直屬主管楊政

璋協理、被上訴人協理徐祥和、經理林美莉、組長賴雅菁、副總

經理鄭淑卿等證言，足證被上訴人辯稱上訴人專業能力不足，所

能承辦案件之性質及難度有限，且曾有疏失，與客戶溝通不良，

屢遭投訴，復不服從長官指揮，與部門同事互動不良，致不能勝

任工作等情，應堪信實。又觀諸卷附多聯科技股份有限公司（下

稱多聯公司）投資申請書所附繼承系統表記載內容、三采文化出

版事業有限公司（下稱三采公司）營業項目均有誤，核與證人楊

政璋所言相吻，益見上訴人確有專業能力不足，工作表現疏失之

情事。上訴人雖謂其九十三、九十四年度考績評等均為三，屬「

表示其工作表現符合期望」等級。惟查，依考績資料統計表所示

，上訴人所屬「Ｔ32投資服務組」，除上訴人一人考績評等為三

外，其餘人員考績評等均為四或五，易言之，上訴人為全部門考

績最低者。況上訴人九十四年負責案件總金額為二百零八萬二千

二百五十元，而同部門之蔡美珠副理為五百四十二萬五千五百元

、賴雅菁組長為四百九十一萬二千七百五十元、王偉蜂副組長為

六百八十五萬一千七百元；又九十四年九至十二月該部門同職級

Chargeable Hours（可計費時數）平均時數依序為一一七．五三

、一○三．○三、一一六．二九，上訴人則分別為六三．六○、

六三．六○、六一．一○，其負責案件總金額及平均時數，均僅

約為同部門同職級之半數，更徵被上訴人指稱其不能勝任工作乙

節非虛。被上訴人曾針對前述不能勝任工作情事，於九十四年十

月（原判決誤載為十二月）二十八日交付上訴人通知書（下稱改

善通知書），請求其改善可計費時數、與客戶良好互動、有效並

積極提升專業能力、服從上司之指導、改善與同仁關係等項，惟

依證人楊政璋、鄭淑卿之證言可知，上訴人於接獲通知後未為改

善，其不能勝任工作情形仍然存續。則被上訴人於九十四年十二

月七日依勞基法第十一條第五款規定發函終止系爭勞動契約，自

屬合法；又被上訴人無從再於九十七年十二月九日依同條第二款

業務緊縮事由而終止系爭勞動契約。從而，上訴人訴請確認兩造

間之僱傭關係存在，暨請求被上訴人自九十五年一月一日起於僱

傭關係存續期間，按月於每月十五日給付上訴人五萬四千元並加

計自各期給付日次日起法定遲延利息，洵屬無據，不應准許等詞

，為其論斷之基礎。

按勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝

任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工

提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之

經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達

成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用

勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止

勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。又工作規則中倘就勞

工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲

達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法

就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，

始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理。本件依

被上訴人提出之「績效考核辦法」可知，被上訴人就同仁之績效

考核，訂有一定程序及標準。而考績評等分為五等級，其中四等

級表示其工作表現部分超越期望，三等級表示其工作表現符合期

望，二等級表示其工作表現部分符合期望，一等級表示其工作表

現未達期望。倘年度考評為一，應在其相關文件上做成紀錄，並

依勞基法予以終止契約；考評為二，應與其討論訂定工作目標，

並持續觀察其工作表現，若仍無法有所改進，則依勞基法予以終

止契約（見一審卷(一)一一四至一一八頁）。查上訴人九十二年六

月一日至九十三年五月三十一日、九十三年六月一日至九十四年

 五月三十一日 之年度考評均為三，為兩造不爭，且經原審認定，

則上訴人該二年度之工作表現，迄九十四年五月三十一日止，應

屬「符合期望」，即無該辦法中終止契約規定之適用。原審綜合

證人楊政璋、徐祥和、林美莉、賴雅菁、鄭淑卿等之證言，及有

關多聯公司、三采公司之資料，認定被上訴人辯稱上訴人專業能

力不足、能承辦案件之性質及難度有限、曾有疏失、與客戶溝通

不良、不服從長官指揮、與部門同事互動不良等情事，因認上訴

人不能勝任工作等情為可信，疏未究明上開事實之發生時間為何

，即嫌率斷。倘係發生於九十四年五月三十一日以前，因業經完

成績效考評為「符合期望」，能否再以之作為「確不能勝任」之

認定依憑，非無斟酌之餘地。其次，上訴人之可計費平均時數，

於上開績效考評完成後之九十四年九至十二月間，固經原審認定

僅約為同部門同職級同仁之半數；然原審就上訴人九十四年負責

案件總金額之認定，未查明該總金額之計算，究竟有無包括九十

四年五月三十一日完成績效考評前者，已有欠當；且上訴人主張

被上訴人於交付改善通知書後，不但緊縮其案源，甚至將其所辦

案件命移他人，再以工作時數不足即不能勝任為由，將其資遣，

自屬違法云云（見原審卷(一)五七頁），攸關上訴人未能依限改善

是否具有可歸責事由甚鉅。倘上訴人所稱屬實，被上訴人終止系

爭勞動契約，是否符合「解僱最後手段性原則」，應有再事研求

之必要。原審徒以證人楊政璋、鄭淑卿之證言，認定上訴人未為

改善，不能勝任工作情形仍然存續等情，卻置該二證人自承未交

新案與上訴人及上訴人無機會與客戶互動等證言於不顧（見一審

卷(二)一一九至一二二頁），未說明上訴人上開主張何以不足取之

理由，自屬難昭折服，且有判決不備理由之違法。此外，上訴人

所屬之被上訴人Ｔ32投資服務組各成員於九十四年度之考績評等

，除上訴人列三等級外，尚有經理王秀亮亦列為三等級（見一審

卷(一)一一一頁），則原判決認定該部門其餘人員該年度考績評等

均為四或五，上訴人為全部門考績最低者一節，更有認定事實與

卷內資料不符之違法。上訴意旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄

，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第

一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　 十八 　日

                      最高法院民事第五庭

                          審判長法官  朱　建　男

                                法官  顏　南　全

                                法官  林　大　洋

                                法官  沈　方　維

                                法官  陳　碧　玉

      本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官

中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　 三十 　日

~~資料來源:司法院網站<法學資料檢索系統>