高揚的法律天地

貳、容許理論

一、一般有效的拋棄權原則

（一） 傳統理論

傳統理論將拋棄基本權之合法性建立在私法與刑法有關規則之採納上，將拋棄之「法的可能性」求諸於一個「一般的法律原則」，亦即：「一般有效的拋棄權原則」（allgemeingultiger Verzichtsrechtssatz)；換言之，此原則固係在民法中所展現，然而仍同樣地是所有法律領域廣泛的原則之展現。

而為了尋求所謂的「一般有效的拋棄權原則」，在方法上存在著兩個可能性:一是：首先調查在私法中為數眾多的、法律上明文授予的拋棄可能性，進而將所尋獲的眾多規定朝特定的方向而予以簡化，以抽離出共同的結構及結論，再藉由「類推適用」之方式而移轉到公法之上，Frieß及 Malorny即為此種方法之代表學者。二是：將公法及私法中全部的拋棄規定集合起來而研究其共同之結構，如此所尋求出之結論即可予以一般化，亦可應用於法律所未規定之情形及案例上。在此所謂的類推適用，則係將法律上所規定之拋棄案例之共同結構，類推到立法者所未意識而未予規定之案例上，蓋於此存在著類推適用之前提要件：法律之「未意識的不完整性」（ungewollte Unvollständigkeit )，學者 Brüggermann 即採用此種方法。

（二） 評析

對第一種方法應特別地予以反對，蓋此種方法並未充分地顧及公法取向之特殊性，如同前述，公法中之拋棄（特別是關聯到拋棄基本權時），不管是在結構上、本質上及目的性上，均與私法中拋棄制度之考量完全不同；而即使將私法中所抽離之原則移轉到公法內，基於事實情況上結構性之不同，可移轉之私法規則，仍只能有條件地適用。故即使人們在移轉過程中注意到公法上拋棄定義之結構上不同，但亦不可忽略公法中之拋棄不同於私法，尚與依法行政原則處於緊張關係中；是以，由私法之拋棄到公法中拋棄之法律類推，仍應予禁止。

同樣的，針對第二種方法，在整體法秩序中，如前所指出，實在無法從不同結構、不同考量且內在仍非互相關連之分散的法規範間，尋求出一個共同的拋棄權原則；縱使獲致所謂的「整體法律原則」，亦不足以建構出一般的拋棄可能性。同時，亦無法使人確信的是：在這為數眾多的公私法拋棄規定之中，是否仍存在著「法律之未意識的不完整性」。此外，此種方法亦無法使拋棄與權益之消滅此種效力相聯結。故而，第二種方法亦應對之存疑。

在釋義學上，此種傳統理論最大的致命傷乃在於：不僅公法中之拋棄須與私法中之拋棄有不同的考量，即使同屬公法領域，基本權之拋棄與一般公權利之拋棄，仍應有不同的評價標準。任何企圖為拋棄基本權設定適法性判斷標準的人，均不應忽略：基本權之處分權唯有從憲法本身，從基本權規範之本質及內容中始可獲致。拋棄基本權之適法性與否之判斷標準，因而必須由憲法本身導出，而不得由下位階之公私法中拋棄權原則，「越級」決定基本權地位處分之適法性。

二、沒有人能被迫保留他已不想再保有的權利

（一）   巴伐利亞邦行政法院 1880 年之判決

早在西元 1880 年，在德意志帝國下巴伐利亞邦之行政法院即曾確認，一般有效的法律原則是：沒有人能被迫保留他已不想再保有的權益。此種見解顯係建立於個人主義之權利觀下，而開啟了日後「自由的/個人權利的基本權理論」之先聲。在此種思想之下，個人乃係至高無上之個體，個人（權利主體）就其所享有之權利擁有絕對的處分權限，個人之意思在權利變動過程中處於絕對優越之地位，任何不想保有權利而欲將之拋棄的人，均可如其所願地達成，而不得有任何限制存在。

（二）   評析

在十八、九世紀個人主義盛行的年代，巴伐利亞邦之見解或許確係舉世所奉行不渝之真理，而為「一般有效之法律原則」惟亦只有當作為此種見解理念基礎之個人主義，仍為絕對正確或不予修正地承繼時，巴伐利亞邦之見解始續有其影響與價值。

而依一般見解，百年來此種絕對的個人主義已逐步鬆動，「權利社會化」之傾向亦有逐漸昇高之趨勢，絕對自治之個人在變動中的經濟及社會中，已不再得以繼續存在。是以，此種在特定時空、特定社經背景下所產生的原則，在百年後不同的時空背景下，已不再得以作為永恆不變之真理，亦無法再作為容許個人處分基本權之唯一依據，處分權之依據仍應另外尋求。

三、「自願不構成侵害」原則

（一）   自願建立的特別權力關係

若將最近 30 年來有關拋棄基本權適法性問題之見解作一綜覽的話，將可發現大半的見解皆與所謂的「特別權力關係」此一主題相結合。不管是使用何種名稱：「特別地位關係」（Sondorstatusverhältnis）、「特別法律關係」（Sonderrechtsverhältnis）、「法定的附屬關係」（gesteigertes Abhängigkeitsverhältnis）、「特別義務關係」（besonderes Pflichtverhältnis）或「個人的聯繫關係」（personelles Kontaktverhältnis)，於此均一致指出的共同要素乃是：「增長之附屬性」，對個人而言，此種附屬性乃是以有利於公行政之目的為基礎，而意味著個人進入一個已預以先設定好的關係中。

此種依附於自願建立的特別權力關係之見解，其基本立場乃是：在特別權力關係中之基本權相對於一般權力關係，具有強烈的可限制性（intensivere Einschränkbarkeit）。而針對在受基本權所保護的領域中，超出一般可限制性之侵犯，則係以如下的考量而得以正當化，即：任何進入特別權力關係的人，均已自願的拋棄特定的基本權地位。基於自願性，因而在受基本權所保護之領域中並未存在著侵犯，且法律保留因此亦不適用。自願性不僅彰顯出拋棄表示之構成要件要素，其本身亦係作為拋棄合法性之基礎。

（二） 自願的承諾排除基本權侵犯

1. Sturm

Sturm 認為：只有特定的基本權限制上有在一個有效且自願的承諾，始可稱之為拋棄基本權。而拋棄基本權適法性基礎之尋求，依氏之見解既不在私法解答模式中，亦不在所謂「基於服從之行政處分」或拋棄主觀公權利等行政法之解答模式中可尋獲。反之，作為正當化刑法上承諾之「一般法思想」：「自願不構成侵害原則」，始有資格作為拋棄基本權適法性之依據。蓋任何企圖解決拋棄基本權適法性問題的主張，均必須由憲法之角度予以考量，而在憲法解釋上不能忽略的是在法秩序中之一般的法思想。「自願性」因此在真實的行為選擇之下，據以顯現出人民之自治的自我拘束，而得以作為憲法上拋棄基本權之基礎。

2. Amelung

Amelung 視「承諾」為「自願不構成侵害」原則之「原始現象」（Urphänomen）。氏認為，有建設性的作法乃是從「個別的基本權」與「基本權利益」間之分離出發：「基本權利益」應理解為憲法中所保護之客體及保護領域，至於「個別的基本權」則係存在於得以對抗國家對基本權利益之違法損害所附加的（zusätzliche）權能上。在此種分離下，所謂的承諾乃是：基本權主體表明不行使防禦權，且願意接受法益損害之意思表示。

在基本法第二條第一項人格之自由發展權之保護下，任何一個基本權均保障基本權主體對基本權領域之侵犯享有「承諾自由」 (Einwilligungsfreiheit)，基本權主體基於此種自願的承諾，即足以排除國家高權措施之侵犯。

（三） 評析

針對以「自願不構成侵害」原則作為拋棄基本權適法性之依據，首先必須質疑的是：在私法（德國民法第185條）及刑法中，已獲承認得以作為阻卻違法基礎之「自願不構成侵害原則」，在公法中（特別是在基本權領域中），是否亦能以同樣方式生效？關係人之意思是否亦如同在私法或刑法中一般，而達成同樣的效力？

依學者 Sachs 之見解：「自願不構成侵害原則」並不足以作為公法中一般強行有效的原則，此原則毋寧只是指出關係人之意思在行政法之結構上所具有之意義：即關係人之意思對行政法效果而言乃作為生效要件─只要其得以由作為標準的法規範中導出。換言之，承諾得以作為排除侵犯之正當化基礎的關鍵，不在於關係人之意思（自願性），而係在於在法律優位範圍內之禁止規範。

此外，主張「自願不構成侵害」得以作為拋棄基本權之適法性依據，乃是欠缺對基本權之整體考量下所導出的不當結論；蓋基本權不僅具有「自治關連的個人保護之目標設定」(Zielsetzung eines autonomieentzogenes Individualschutzes)，同時基本權規範亦具有「超個人的、社會關連的目標設定」(überindividuell-gemeinschaftsbezogene Zielsetzung)。

再者，拋棄人之意思自由（自願性）同樣地亦飽受質疑。特別權力關係即使依其結構，得以區分為自願建立的和非自願建立的兩種，但由自願建立的特別權力關係中所導出之推論，顯然不足以擴張及於非自願建立的軍人及受刑人關係，在非自願建立的特別權力關係中，所謂的自願性之建構，因而乃是一種虛擬的假象。此外，即使在自願建立的特別權力關係中，論者顯然亦忽略了「進入之自願性」及「拋棄基本權之自願性」之區別。亦即，任何進入自願建立的特別權力關係的人，通常並未對是否已拋棄合於憲法且受保障之權利有所意識，在此情形下，拋棄自願性之建構，最終亦還是一種假象。對自願進入自願建立的特別權力關係（如公務員關係）的公務員而言，不可利用其進入之自願性而作為現成的自願拋棄。用Ule 的話來說即是：受支配人在特別權力關係中之自願性，只能正當化權力關係本身，而不能正當化基本權之限制。

最後，即使拋棄之自願性果真存在，對此種基於個人的自願性而建構連正當性之見解，仍存有方法論上之質疑。蓋拋棄基本權適法性之中心問題乃在於：個別的基本權主體由何處可導出自我決定之權利，以決定「是否」及「在何種程度下」高權主體得以合法的侵入受基本權所保護之領域。而此種求諸於自願性之見解，卻縮短了對此問題之討論，並因而轉移了問題重心，而僅僅只強調了個人之自願性應受尊重。求諸自願性之見解對是否由基本權之結構得以容許可拋棄性，則完全未予以探討，國家與個人利益間之衡突，是否應由立法者或得否由個人予以解決，並無法從此見解中獲得解答。同時，僅僅基於個人之自願性，亦無法駁斥「個人並無權處分公共事務且亦無權移轉高權，民主原則之維護對個人而言是不可處分的」此種反對見解。

四、人格自由發展權

（一） Dürig之見解

Dürig早在 1956 年於其著名的＜人性尊嚴之基本權原則＞一文中即曾指出：假如人們對全部的基本權均由德國基本法第一條第一項出發（人們亦受到此種要求），則基於與基本法第一條第一項連結之第二條第一項，在人格之發展自由下，人們即必須承認：在法律上任何一個個別的自由中，均包含「不行使」（kein Gebrauch）之自由，蓋此種自由亦是自由之特定的決定形式。而假如「基本權本身」與「由基本權衍生之權能」，在釋義學上亦非係可受指謫之區分，則人們即可主張：在自願的特別權力關係中基本權主體，得以拋棄特定的行使權能。

（二） Malorny之見解

Malorny 認為：假如在市民權之上，因欠缺支配權限而不得拋棄市民權之實施，則意味著基本權持有人必須反抗任何對其市民權之侵犯，即該基本權（市民權）無論如何均必須行使。然而，基本法並未強加此種義務在國民身上，個人無須經由防禦權之行使，而譴責任何對其基本權所加諸之侵犯。

基本權之功能固然首重於防禦權之使用，且對國民而言由此亦開啟了行使憲法所保障之基本權的可能性。防禦權之不行使或許是不受歡迎的，但卻是無制裁可能的。此種結果之容許，乃係由於基本法第二條第一項豎立了人格自由發展權，係基於尊重人格自治之必然結果。基本法第二條第一項不僅作為第一條第一項所確立的人性尊嚴之具體化，同時亦突顯了個人人格之自由空問，人格之發展，自然亦保障「不行使特定權能之自由」；是以，基本權主體原則上享有拋棄市民權之行使的支配權限。

（三） Robbers之見解

氏認為在「是否」及「何種程度下」基本權具有可拋棄性之問題上，必須由個別的基本權規範出發以尋求解答。源於基本法第二條第一項之「一般行為自由權」（ allgemeine Handlungsfreiheit)，在此認知下，對拋棄基本權而言即係特別的基本權規範，而立於優先地位。基本權之拋棄可能性明確的受到「一般行為自由權」之保障，基本權主體依此特殊的基本權規範，因而享有「拋棄自由」（verzichtsfreiheit)；在法律地位應可拋棄之處，若無法尋得特別化、個別化的具體基本權之保障，均可追溯有處至基本法第二條第一項之概括性的「一般行為自由權」而受保障。

（四） Bleckmann 之見解

氏認為在傳統的自由觀念下，建立了人類「自由意志之權利」（ Recht auf freies Belieben）。基本法第一條第一項保障人性尊嚴之規定，連結基本法第二條第一項保障人格之自由發展權，即可導出「自我決定權」（Selbstbestimmungsrecht )，亦即保障「人之自治」（Automomie der Mensch）。在「自我決定權」及「人格自由發展權」之下，個人可完全自由決定其人格發展之目標與方法。拋棄基本權之容許性，因此建立於人格自由發展之保護上。

（五）聯邦行政法院之見解

實務上，聯邦行政法院在 1962 年 2 月 22 日著名的「單身條款」（Zölibatskausel）判決中針對預備警察（Bereitschaftspolizoi）之成員必須簽署同意書，以同意在職務期間內之結婚必須獲得許可，否則在未獲結婚許可（Heirotsorlaubnis）下自行結婚即視同退出，法院表示：在結婚許可之約定條款上，具決定性的並非人性尊嚴之保障，而是基本法第六條第一項之保障，即結婚許可之拒絕所引起的非婚生子女之分勉，以及由該條所保障之婚姻締結自由與建立家庭權利。預備警察成員若拋棄婚姻締結自由，即因而形成婚姻與家庭之保障（基本法第六條第一項）與人格自由發展之保障（基本法第二條第一項）之衝突，而必須透過「利益衡量」以決定何者應立於優越之地位。

（六） 評析

此說由憲法本身出發，主張基於人性尊嚴及人格自由發展之保障，足以導出基本權主體之「自我決定權」，而為概括的「一般行自由權」所保障。就此而言，憲法本身已授予基本權主體對基本權之處分權，基本權主體可自由地決定是否行使或不行使基本權，甚或得以拋棄基本權地位。在此見解之下，基本權之「拋棄自由」，乃受憲法保障，拋棄基本權在此意義下，亦是基本權（一般行為自由權保障下之拋棄自由）之行使。

如同前述，拋棄基本權適法性之依據必須由憲法規範本身所導出，此說可謂與此項要求相符，蓋憲法位階之基本權自應由憲法本身授予處分權限。惟論者亦指出，此種「自我決定權」之提出，顯係立於自由法治國的基本權理論之前提下所推演的結論，而只有當人們承認該基本權理論具有正確性或可接受性下，此見解始可成立。在今日福利國家思想（社會國原則）推波助瀾下，基本權之功能已非僅只限於劃定個人自由活動範圍之防禦權，反而發展出要求國家積極協助實現基本權所保障之利益。基本權之認知顯然應依基本權功能之多元發展而有所修正。

此外，亦有學者認為：雖然人們可以將拋棄基本權適法性問題中「是否」（Ob）合法，以自由的/治國的基本權理論為依據予以解決，但在面臨「合法的程度有多大」（Wieweit）的問題時，即具有相當大的困難性；即使在此見解下劃出拋棄之界限：每一個基本權均包含一個不可拋棄的人性尊嚴核心領域，但仍必須面臨的問題是：是否人之自治亦不能將人性尊嚴之侵犯排除在外，蓋人性尊嚴本質上亦存在於人所享有之自治上。

－摘自：高烊輝著，《基本權之拋棄自由及其界限》，輔仁大學法律學研究所碩士論文，第三章第三節(註釋省略)