「拋棄基本權」問題在基本權釋義學上遲至1960 年代，始由K.R.Wilde(1966）及K.Frieß (1965）陸續發表專論（升等論文）而為系統的研究。三、四十年來，在學術界及實務界的努力下，基本權之拋棄自由雖已大致獲得承認，惟在術語界定、概念內涵、拋棄界限上仍有待進一步研究。
回觀我國，公法學之發展本即已遠落於德日等法治大國，然而即使在釋義學大量承繼德國學說的背景下，學術領域中對所謂的「拋棄基本權」仍是陌生而缺乏關注。是以，本文即企圖在德國法所確立之概念架構下，於我國法秩序中尋求基本權「拋棄自由」建立之可能性，以期收拋磚引玉之效。
一、拋棄自由之憲法依據
在德國，基本權之拋棄自由係建立在人性尊嚴連結人格自由發展權所導出之「自我決定權」上；而在我國，是否亦能尋求出同樣之依據？
（一）人性尊嚴之承認
首應研究者為我國憲法是否承認人性尊嚴。在憲法本文中，並無任何提及人性尊嚴之隻字片語，過去僅透過學者在理論上從保障基本權角度而認為：人性尊嚴作為個別基本權之基礎，亦應為我國憲法第22條保障之憲法權利。此外，鑒於權利保障之明確性要求，亦有主張我國憲法應在人民基本權利章節中，單獨將人性尊嚴列為個別基本權而予以明文保障，並課予所有國家機關尊重及維護義務。
然而，值得注意的是在民國83年7月28日所謂的「第三階段修憲」後，憲法增修條文第九條第五項規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實際平等」，雖其性質仍不脫憲法上「方針條款」之意涵，僅係修憲者宣示性的憲法價值決定；且在用字遣詞上仍只言及「婦女之人格尊嚴」，而與兩性平等相連繫。惟「人格尊嚴」之入憲，就其本質而言，應可視為我國憲法已明文承認人性尊嚴為任何人之所以為人所不或缺之基本權利的例證之一；就此而言，84年2月24日 公布的大法官釋字第372號解釋亦明確指出：「人格尊嚴之維護」與人身安全之確保，乃世界人權宣言所指示，並為我國憲法保障人民自由權利之基本理念。憲法增修條文第九條第五項即在宣示此理念。
此外，蘇俊雄大法官在隨同釋字第372號解釋所公布之協同（含部份不同）意見書中，更細論我國應保障人性尊嚴之理由，略為：『「人性尊嚴」不可侵犯，乃是「先於國家」之自然法的固有法理，而普遍為現代文明國家之憲法規範所確認。憲法保障基本人權，對於每一組織構成社會之個人，確保其自由與生存，最主要之目的即在於以維護人性尊嚴。蓋人類生存具有一定之天賦固有權利，在肯定「主權在民」之國家理念下，乃將此源諸人類固有之尊嚴，由憲法加以確認為實証法之基本人權。 … … 我國憲法雖未明文宣示普遍性「人性尊嚴」之保障，但是此項法益乃基本人權內在之核心概念，為貫徹保障人權之理念，我國憲法法理上亦當解釋加以尊重與保護。此外世界人權宣言之前言第一句即謂：「鑑於人類一家，對於人人固有尊嚴及其平等不移權利之承認確保係世界自由、正義與和平之基礎」，而第一條亦明白揭示「人皆生而自由；在尊嚴及權利上均各自平等 … … 」世界人權宣言是會員國本身及其所轄人民均應永享咸遵之國際憲章，我國亦為簽署國之一。為維護民主憲政國家之形象，國家亦應盡保障國際人權之義務 』。
而就人性尊嚴之特質，蘇大法官亦多有闡釋： 『人性尊嚴之權利概念及其不可侵犯性，有要求國家公權力保護與尊重之地位。在個人生活領域中，人性尊嚴是個人「生存形相之核心部份」（Kernbereich privater Lebensgestaltung) ，屬於維繫個人生命及自由發展人格不可或缺之權利，因此是一種國家法律須「絕對保護之基本人權」 ( unter den absoluten shutz des Grundrechtes)。是此，在憲法保障之基本人權與自由價值體系中，人性尊嚴可謂是至上之價值理念，有受國家「優先保護」之地位。法理上並要求人人以自我之責任，對此固有之價值加以肯定。從而，人性尊嚴無拋棄或任意處分性；對於其侵犯行為，並不得再待審酌有無社會容忍性，而應直接以客觀評斷是否已構成傷害到人性尊嚴，決定是否加以國家保護』。
以上論述雖僅係蘇大法官一人之言，並未可視為十五位大法官之共同意見，惟在憲法實務上對大法官之有權解釋，無庸置疑地將直接產生影響力；對我國憲法是否承認人性尊嚴，於憲法法理上亦多有澄清作用。
（二）憲法第22條作為授權依據
人性尊嚴如前述既已在我國憲法上獲得承認，在憲法法理上亦應認為其乃「維繫個人生命及人格自由發展之不可或缺的權利」。則由人性尊嚴「自治」及「自決」之本質內涵所導出的「自我決定權」，亦應認係一併在憲法承認之列，而為憲法第22條所確保之憲法上自由權利。
就此而言，基本權之拋棄自由依德國理論及實務上多數之見解，既係建立在「自我決定權」上而為德國基本法第2條第1項所保障；則在我國，地位相當於基本法第2條第1項之憲法第22條，於此亦應具有「收容」之功能，基本權主體對基本權之拋棄自由應認係已受憲法第22條所保障，憲法第22條應作為拋棄自由之授權依據。
二、拋棄自由之界限
（一）公法領域中之拋棄基本權
1. 法律保留
就法律保留是否作為拋棄之界限存有不同的對立見解，在德國法學界中難謂何者為通說。在我國，學者許宗力曾指出： 『在義務人自願加入特別權力關係之場合，干預保留說所依持的理由為「自願構成不法侵害」。問題是義務人個人的自願同意放棄主張基本權利，或者說自願同意忍受國家加諸於其身上之侵害，究竟可否取代代表全民一般性同意之法律的地位？本文認為相當有疑問。因這裡所涉及的乃是公法問題。公法基本上是強行法，非人民或行政任何一方所能任意自由處置，私法上的契約自由原則於此應無適用之餘地”何況於許多領域中，國家或營造物擁有事實上或法律上的獨佔權力，居弱勢一方的人民往往除了「自願同意」國家一方所開具的條件外，別無其他選擇。 … … 此外，吾人尤應注意的是，當制憲者明白規定限制人民自由權利應以法律定之時，就已同時確定了立法與行政權在限制人民權利方面的權限歸屬，因此，如果我們承認「自願不構成不法侵害」的論調，將使行政權有以一點一滴蠶食方式侵奪立法權限的機會，進而造成憲法所定權限分配秩序「事實上推移」的後果，其不當至為明顯。
上述見解，僅僅針對特別權力關係而為之，是否可一般化及於一般統治關係的人民身上仍未可知。惟本文已一再指出，基本權權利人之處分權，並非基於「自願不構成侵害」此一法諺，基本權主體之自願性僅係拋棄概念之要素之一，處分權之容許乃直接由憲法本身所授權（德國基本法第2條第1項，我國憲法第22條）；制憲者藉由對人民基本權處分能力之授權，同時亦做出了行政權與立法權之權限得受個人處分基本權影響而有所變動之基本決定。故而拋棄自由既已和憲法本身取得連繫，自無需再經由立法者所授權。
此外，我國現行法雖未如德國行政程序法第54條以下明文承認行政機關之公法契約締結權限，惟學說上仍多表贊同，即所謂的「除外說」，除法律另有規定外，行政主體得以公法契約方式執行職務；法務部84年版行政程序法草案第119條亦有類似德國之規定（註：即現行行政程序法第135條）。由此更可證明在拋棄基本權問題上，作為界限的不是法律保留，而是法律優位。
2. (憲法）法律優位
個別基本權若係由憲法本身之規範明確禁止拋棄，或由合憲的法律明文禁止其拋棄可能性，則基本權之拋棄自不受容許，就此構成了拋棄自由之界限。在我國，在憲法及法律規範上均有疑似禁止拋棄之規定存在，而值得研究：
(1) 憲法第21條
憲法第21條規定：「人民有受國民教育之權利與義務。」，則受國民教育之憲法上權利，在既是權利又是義務下，是否即不容許由七歲至十二歲之未成年人予以拋棄？就此規定，學者間雖多依憲法之明文而強調：受國民教育一方面為人民之權利，他方面亦為人民之義務；惟亦多認為：六歲至十二歲學齡兒童尚未成年，無負擔法律責任之能力，亦即無從履行其義務，受教育之義務應由其父母或其監護人代為負擔，以履行使其兒童就學之義務。是以，權利是對兒童言之，義務則是對兒童之父母或監護人言之；基本權主體應為學齡兒童，而基本義務之主體則實應為學齡兒童之父母或監護人。
故從權利主體與義務主體之分離以觀，作為基本權權利人之學齡兒童，理論上並不負有受國民教育之義務，但其父母或監護人依強迫入學條例負有使其入學之義務。但這並非意味著學齡兒童作為基本權主體，即得以拋棄受國民教育權，毋寧應認為：不問憲法第22條之權利主體與義務主體是分離或合一，依憲法第22條連結第160條第1項，制憲者所做之基本價值決定已足以表彰，即學齡兒童必須受基本的國民教育。故而，在此價值決定之下，亦應排除學齡兒童對受國民教育基本權之處分權，學齡兒童不得拋棄其受國民教育之權利。
(2) 民法第17條
民法第17條明白揭示：「自由不得拋棄。自由之限制，以不背於公共秩序或善良風俗為限。」此規定在我國法秩序中所扮演之角色，誠令人注意。我國民法第17條係參考瑞士民法第27條所做之規定，依該規定之意旨，任何人不得拋棄權利及行為能力之全部或一部；自由不得放棄（Entäußerung)，且不得予以過度的限制（die übermäßige Beschränkung)。依彼邦學者Peter Tour之見解，該條對自由之限制設定了二個界限：其一，拋棄不得是整體的（ganzlicher）及全面的 (allseitiger )；其二，拋棄只可在法及道德性之合理的界限 (vernünftige Schranke）中追求。
而就我國第17條之規定，學者一般係在「人格權」保護之下予以理解，如學者施啟揚即認為：『人格權本質上具有不可拋棄性、不可移轉性及不可侵害性。由於具有不可拋棄性，因此第16條及第17條明定（例示規定）權利能力、行為能力及自由不得拋棄。除此之外，生命、身體、健康及名譽等，法律並無禁止拋棄的規定，也應為同一解釋；縱有拋棄，其拋棄無效。對於自由之限制則可以從兩方面觀察：（一）在精神上的自由有信仰、著作出版、集會結社、婚姻等，如有禁止或約定不結婚、不改變宗教信仰，不加入某種教會或社團，其禁止或約定（因違背公序良俗）在法律上無效；（二）在經濟活動上，主要為對當事人營業自由及職業自由之限制，前者稱為「競業限制」，也即為限制競爭的自由；後者稱為「轉業限制」，也即為限制離職的自由，在社會及商業交易上，對此二項自由均得以契約加以相當限制，但不得逾「必要而且合理」的程度，否則為違背公序良俗而無效。』
鑒於民法上對拋棄概念之理解，係採取最狹義的定義，亦即為：經由意思表示以消滅權利為目的之單獨行為；則顯然瑞士民法第27條及我國民法17條，僅在禁止自由權利之「全部拋棄」，至於「部份拋棄」則落入自由之限制範疇，且原則上是容許的，惟若逾合理必要程度，則為違背公序良俗而無效。此種結論與公法上拋棄基本權之處理亦互相一致：基本權之「全部拋棄」牴觸人性尊嚴及本質內容保障而無效，基本權之「部份拋棄」則受拋棄界限之拘束，逾越界限即為不合法之拋棄。故而，民法第17條在法秩序中並不具有一般禁止拋棄基本權之意涵，基本權之拋棄既非僅指涉消滅基本權之單獨行為，而尚指涉對侵犯基本權之承認及基本權不作為契約義務之承擔，則民法第17條顯然僅排除了其中最不具爭議性的全部拋棄。否則，若持民法第17條旨在不問程度的一般性禁止自由之拋棄，則其尺度反將嚴過公法領域中拋棄基本權之判斷，顯非合於憲法秩序之妥適見解。故只有將民法第17條之意涵限於禁止自由之全部拋棄，始為合乎憲法價值決定之正解。
(3) 公務人員退休法第14條
依公務人員退休法第14條規定：「請領退休金之權利，不得扣押、讓與或供擔保。」則參酌德國聯邦俸給法及贍養法均有禁止拋棄俸給及贍養請求權之規定，本規定雖未明白使用禁止拋棄字眼，但確保公務員退休金給付請求權之意旨則為同一，故亦應視為係禁止拋棄退休金請領權利之規定。
3、「剝奪禁止」作為「最低內容保障」
「人性尊嚴」連結「本質內容保障」構成了德國拋棄基本權之最後底線，而於我國，在欠缺明文規定「本質內容保障」的情況下，是否得以推導出類似結論？
本文認為：德國基本法第19條第2項「本質內容保障」所蘊含的精神──基本權限制之實質上界限，應可視之為法治國要求；蓋在國家高權濫用其權力侵犯人民基本權之可能性，普遍存在於各國的情況下，德國法上就基本權本質內容「侵犯禁止」之要求，已不再只是在其特殊背景下所產生之特殊規定，而應可放諸四海而皆準。申言之，法治國家中，對基本權之限制，除了應求「形式上」合法（符合法律保留外），在「實質上」亦應有其界限，不論為廣及於本質內容之不可侵犯，或僅及於完全剝奪之禁止。
在此種認知之下，本文認為憲法第23條所允許者只及於基本權之「限制」，而不及於基本權之「剝奪」，蓋限制和剝奪並非僅是程度的不同，而是涉及權利有無之質的不同。在基本權之限制下，權利內容還尚有殘餘部份實現的可能性，而在基本權之剝奪下，權利內容則完全消失而毫無行使可能，兩者可謂是由量變到質變的差異。故而，在憲法第23條中「限制」一詞之深意，應係豎立了「基本權剝奪禁止」原則。
而在承認我國存在基本權「剝奪禁止」的前提下，既然制憲者就國家高權得以干預人民基本權之限度都僅及於限制而不及於完全剝奪，則顯然制憲者所要求的是任何個別基本權之「最低內容保障」。對此價值決定，人民之拋棄自由亦不得與之牴觸；故而，憲法第23條之「剝奪禁止」所形成之「最低內容保障」，亦構成基本權主體對基本權處分自由之界限。基本權之「全部拋棄」，因牴觸憲法第23條而無效，民法第17條亦應在此價值決定下予以理解。
4.比例原則
作為法治國原則下分支原則的「比例原則」，在我國一般亦咸認其已取得憲法位階而成為具憲法效力之憲法上原則，蓋在憲法第23條中實早已蘊含了適當性、必要性及比例性三大特性；憲法第23條中所稱之「所必要者」，即應係比例原則之展現。在憲法實務上，自大法官釋字第105號解釋以降，釋字第160號、第179號、第194號、及第336號解釋，亦多涉及在比例原則操作下是否合乎憲法第23條所稱之「必要」情形。
此外，在法律位階上，警械使用條例第5條，土地法第208條，集會遊行法第26條，社會秩序維護法第22條第3項，以及行政程序法第7條亦多蘊含比例原則或明文規定比例原則。由此可知，「比例原則」自可作為我國法秩序下對拋棄自由之界限。
5.不當聯結禁止原則
「不當聯結禁止原則」係直接由「比例原則」，問接由「法治國原則」所導出之分支原則，且同時是法律保留原則之「衍生物」。是以，儘管在現行法律上欠缺類似規定，理論上自亦應作同樣解釋；蓋不當聯結禁止原則作為前述多項憲法上原則之分支原則，自亦有其拘束力，而構成對拋棄自由之界限。此外，法務部八十四年版行政程序法草案，第78條（即現行行政程序法第94條）就行政處分之附款，亦仿德國行政程序法相關條文而規定：「前條之附款，不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的，具有正當合理之關聯。」；對行政契約（公法契約）亦於第121條第1項第3款（即現行行政程序法第137條）明定：「行政機關與人民締結行政契約互負給付義務者，應符合左列各款之規定：三、人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯」。，更係我國實證法明文承認不當聯結禁止原則之例證，而有助於該原則之適用。
（一）私法領域中之拋棄基本權
1.個人／國家間之私法行為
就此領域中所涉及的是基本權之「國庫效力」理論，關於此釋義學上之問題，在我國學術界則存在著對立的兩種見解。學者許宗力基於憲法目的解釋之要求、國家不能主張私法自治、基本權之限制並不影響國庫行政之功能、及私法規定提供之保護不足為主要理由，主張基本權對國庫行為有全面的直接拘束效力。反之，學者廖義男則基於避免基本權直接適用於私法領域中之國庫行為，導致私法制度破裂之弊端，僅承認基本權對居於私法主體地位之國庫具有間接拘束作用而已。
本文認為，基本權具「針對國家性」，其拘束力恆及於作為主體的國家，不因為其為公法或私法行為而有異，故基本權亦應對國庫行為有全面直接拘束力，上述第一項公法領域中之各項界限，於此領域中均有適用。
2.個人相互間之私法行為
於此領域所涉及的係基本權之「第三人效力」理論。在我國，此問題不問在理論及實務上，多係基於所謂的「間接適用說」之立場，而開展基本權對私人間私法關係之拘束力。故而，在此領域中，基於私法自治之尊重，應審慎地透過民法中概括條款（如善良風俗）之解釋，以彰顯基本權之價值判斷，藉以構成對拋棄自由之界限。
─摘自：高烊輝著，《基本權之拋棄自由及其界限》，輔仁大學法律學研究所碩士論文，第6章第1、2節。
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