壹、基本權作為拋棄客體
拋棄原則上只有以主觀公權利作為其客體，此乃源自一個單純的理由：個人有關客觀法（objektives Recht）之處分，不能被合法化。而在德國法上，現代意義的公法權利於十九世紀初期始開始萌芽，一般咸認公權概念之建立應自Carl Friedrich von Gerber 於1852 年所著之《公權論》(Über öffentliche Recht）而肇其端，傳統主觀公權利理論則由Ottomar Böhler於1914 年所發表的教授資格論文《主觀公權利及其在德國行政裁判上之保護）( Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen verwaltungsrechtsprechuns）一書中奠定主觀公權利之概念，並進而由Georg Jellinek 在1919 年於《主觀公權利之體系》(System der subjektiven öffentlichen Recht）中提出其著名之「地位理論」(Statuslehre) ，而確立了主觀公權利之種類與作用。在時間上，可謂與 Schoenborn 於 1908 年確立公法之拋棄學說相去不遠。
而當 Böhlr與Jellinek建立傳統公權理論之際，當時之基本權並無今日之效力及內容，基本權於當時僅係作為方針規定( Progrommsäte）之客觀法，隨時可由立法予以限制，是否有基本權及基本權之保障範圍，完全亦由立法者作「權威解釋」，對傳統公權理論而言，基本權並不具任何意義。 Böhler甚至認為：在依法行政原則之效力範圍內，將基本權視為主觀公權利並無任何特殊意義，且亦無必要以基本權來確定依法行政原則或人民消極地位之效力範圍。因此，在德意志帝國時代中於威瑪憲法適用下，基本權可謂是建立在「行政之合法性」(Gesetzmäßigkeit der Verwaltung）之上。
是以，在威瑪憲法的適用期間中，雖已可發現若干對主觀公權利是否得以拋棄的相關見解，但在此問題之上，基本權並未受到很大的關注。此種情形本質上有二個理由：其一，在國家法(Staatsreoht）的有關文獻中，威瑪帝國憲法中之基本權是否應視為主觀公權利是極有爭議的；其二，拋棄主觀公權利適法性問題之爭論蓋過了拋棄基本權之問題。是以，在G.Anschutz與R.Thoma於1932年合編之《德意志國家法指南》(Handbuch des Dentschen Staatsrecht）一書中的事項索引中並未看到「拋棄」或「拋棄基本權」的項目。
此外，雖然Carl Schmitt於1932年即已強調：「基本權在一個更強的擔保意義下之要素應是：基本權只可以經權利人之同意而被消滅或變更。」，但一如 Wilde 所指出的：在拋棄學說上，由於基本權不被視為是主觀公權利，且不被考慮作為拋棄客體，是以，基本權仍有如後母般的不受重視。如 Schoenborn (1908）、Döhring (1916）、 Fitler (1922）均未將基本權視為主觀公權利， Saalfeld (1919）則將基本權視為反射利益而作為客觀法，學者Paul Laband及Otto Mayer亦反對自由權是主觀公權利，均認為基本權欠缺對公權力之意志力，且只能作為行政權所得以限制之權能。此外，Leippert (1953）亦仍將基本權視為「地位關係」（Statusverhältnisse) ，而非屬主觀公權利。
不過，在此期間，唯一例外揭示基本權之獨立的主觀部份，且承認基本權為人民廣泛的主觀公權利之學者乃是Ernst。氏於 1933 年在其所出版之《主觀公權利之拋棄》專論中，於論及「消極權利」之拋棄可能性時，亦將基本權當作是自由權而列入討論，並得出二點結論：其一，拋棄基本權應是不合法的，蓋拋棄個人之自由不為法秩序所承認；其二，拋棄基本權亦不能開展法律上之效力，蓋個別的拋棄表示並不能賦予一個侵犯基本權之行為，在行政合法性原則下足夠的法律基礎。申言之，依Ernst之觀點，德國整體的法秩序在行政之合法性原則下，原則上拒絕承認拋棄基本權。
是以，基本權之拋棄此一問題在法學上能被確立，至少需要將基本權視為是人民針對國家之主觀公權利，始為可能。而此種地位之獲得，直到1949年德國基本法公佈後才首度形成，當時德國基本法第一條第三項明文規定：基本權拘束立法、行政（執行）及司法，而為直接有效之法（als unmittelbar geltendes Recht)。據此，基本權已賦予人民在其利益上之意志力（Willensmacht)，且因此得以被建構為主觀公權利，基本權之規定同時亦能於基本權受侵害時，對人民提供全面的法律保護。依當時學說及實務見解，均承認基本權乃作為人民針對國家所享有的主觀公權利，因此得以有資格作為拋棄之客體。此種發展亦可見證於拋棄之法學專論中，基本權之拋棄首度成為法學專論予以討論的對象，遲至二次大戰後在Wilde於1966年的專論中始可發現。
貳、 拋棄學說中之拋棄概念在拋棄基本權上之應用
一、 「拋棄基本權行使」概念之提出
由Schoenborn所確立的公法中之拋棄概念，歷經Döhring (1916) ,Fitzler (1922 ) , Saalfeld (1919),Fischer (1930) ,Ernst (1930）及 Leippert (1953)，直到Wilde (1966) , Frieß(1965)及Malorny(1974）才將此種拋棄概念應用到拋棄基本權之研究上。不過，Wilde及Frieß（包括隨後的Malorny)，在將傳統的公法中之拋棄定義應用到基本權上時，均做了關鍵性的修正，亦即區分拋棄基本權實質（本身）與拋棄基本權之行使權限。
Wilde指出：拋棄基本權一方面意味著指向基本權之完全消減，另方面亦可形成「暫時的、具法拘束力的不行使」（eine zeitweise rechtsverbindliche Nichtausübung）或「基本權限制」。權利之持有人是否行使其權利，在任何時問內均聽憑權利人自己意思之決定，是以權利之不行使，仍可謂是一種「權利之運用」（Handhabung des Rechtes）。
Frieß亦將由私法中之拋棄制度所導出之拋棄分類應用到公法上，而承認公法中亦有同樣的分類情形。拋棄作為主觀公權利之放棄及作為權利行使之具法拘束力的或事實上的放棄，此外，其並進而區分：基本權作為整體而拋棄（完全的拋棄基本權：der Verzicht auf das Grundrecht als Ganze ; Totaler Grundrechtsverzicht）、局部的拋棄基本權（der partielle Grundrechtsverzicht）、事實上之拋棄及防禦權之拋棄，並進而開展其研究。
Malorny更明確地表示：好不容易才建立的公法中拋棄概念之標準，在拋棄基本權的輪廓上卻無法適用。因為在拋棄基本權之概念上，除了「基本權實質之拋棄」外（固有意義的拋棄），尚導入了個人對基本權所衍生的權能之「單純行使之拋棄」（拋棄行使基本權） (Grundrechtsausübungsverzicht)，而作為獨立的概念。氏更進一步指出，「拋棄行使」（Ausübungsverzicht）與「固有意義之拋棄」，在本質上的區別在於：基本權主體只是拋棄行使權限，而並未拋棄基本權；經由行使權限之拋棄並未涉及基本權本身，拋棄人仍舊保留基本權持有人的身份，基本權本身絕不因拋棄表示（拋棄行使的表示）之放棄而消滅。是以，行使之拋棄只能被視為係「行使權限不再使用」此種義務之表示。
二、 批評
然而此種拋棄基本權「本身」與拋棄基本權之「行使」形式上的區分，卻受到學者猛烈的抨擊，即使連提及此種理論上可能存在此種區分的學者Wilde，亦不諱言的表示：拋棄基本權本身─即將基本權「全部」(in toto）予以拋棄，與拋棄基本權之行使，在理論上固然可以建構出來，但在功能上則不能導出如此區分；蓋基本權若不行使，則存在基本權行使之上的基本權功能，即形同被放棄。基本權若持續的拋棄其基本權之行使，則將如Dürig所言，一個不再行使的基本權，其主觀權利固然可作為權利本身而留下來，但由基本權作為一個「可貫徹的行使權」觀之，則實際上所產生的結果是：基本權事實上已不再存在，而只是一個「空殼」 (nudum ius)。具有拘束力的基本權行使之拋棄，因此乃必須具備一個特定的指向：基本權本身之部份拋棄。
此外，此種基本權「本身」及基本權「行使」之拋棄的區分，基於一個全部的拋棄基本權實際上並未出現，且亦是幾乎不可想像的，因而使此種區分越形貶值。Sturm更將此種區分標示為：基本權清單之變質（Denaturierung des Grundrechtskatologes)，而只是一個空的表象（eine leere Fassade)，蓋行使之可能係與基本權有不可分割的聯繫存在，人們並不希望基本權目錄變成一個空的虛象；是以，整個基本權和其衍生的個別權能亦是不可分割的，基本權之保障亦即是具體權能之保障。
針對Frieß由民法第二百二十六條導出禁止惡意行使權利，並應用於公法中，Jäckel 亦認為，民法第二百二十六條惡意禁止之規定乃在於防止行使權限之喪失，而變質成權利喪失，事實上於此權利本身並未被波及，而可作為德國法秩序對特別的或部份的行使禁止（Ausübungsverbot）之形象並不陌生的明證；但在公法的領域之中，尤其是主觀公權利的領域，總體的行使禁止實則意味著權利本身之限制或剝奪，所謂的行使之限制，事實上即為基本權本身之限制。
總之，此種基本權「本身」與基本權「行使」之拋棄的分離，不但只是一個釋義學上可能的劃分，在Dürig看來更只能算是一個 「不合法的詭計」（unzulässiges Kunstsriff)。 是以「基本權」及「基本權行使」只是在理論上可分離的區分，而假如人們從基本權中分裂出基本權行使之可能性，則殘留的將僅僅只是一個實際上毫無意義的空殼而已。此外，此種分離在事物上( sachlich）亦不具任何基礎，蓋作為一個純粹技術上的類型之區分，必須與在法律上可理解的生活現實相符合，而這樣的證明於此卻不存在。因為人們不能說：「當我行使權利時，我是權利持有人，即或是當我不行使衍生自權利一部份的權能時，我亦是權利之持有人。蓋一個不能且不可再行使的權利，即為我不再享有的權利。至於是否我在行使上受到身體上的強暴、違反法規範或有拘束力的義務，均是無關緊要的。」。是以，對權利人之事實上的基本權地位而言，是否其「基本權本身」或「行使權能」在或長或短的時間內被限制或剝奪，實際上並無任何不同。
三、 不同觀點界定下之拋棄基本權
任何創造「拋棄基本權」概念的人，多少在法學術語上導入了一些有益的關連。而現今公法上流行的語言使用，在「拋棄基本權」此一概念下，概括了不同的案例情況而成了一個混合體(Konglomerat)。一如 Pietzcker所指出的，當我們檢閱判決與文獻對拋棄基本權之適法性存有非常岐異的判斷時也不必感到驚訝；該感到意外的反而應是各種不同的事實情況，均被歸入拋棄基本權的概念之內。Robbers亦慨嘆：在拋棄基本權的問題上，釋義學上的見解所以仍不清晰，實出在對拋棄基本權之討論上，不同的學者對拋棄基本權之概念以不同的廣狹程度予以表達，因而造成了錯綜複雜的情況。而這一切混亂情況的形成，率皆導因於傳統公法中之拋棄概念在拋棄基本權問題上的不可應用性，即或是修正後的拋棄概念，一如前述，亦飽受批評而不為論者所採用。是以，不同的學者乃依其認知而對拋棄基本權做出了不同面向的界定。
（一） Sturm
Sturm在1974年發表的專文＜拋棄基本權之問題＞一文中，首度揚棄傳統公法中在主觀公權利之上所發展的拋棄概念，而以「外在限制／自我限制」的觀點，提出其界定下的拋棄基本權。
Sturm認為：只有在特定的基本權限制之上，存在一個有效的且自願的承認(Einwilligung)，才能稱之為拋棄基本權；換言之，所謂的拋棄基本權，乃是對特定的基本權限制之一種有效且自願的「自我拘束」（Eigenbindung)。
氏指出：人民是自治的，其自由權亦得以自我拘束的形式予以利用，且在國家監督之前受到保護。但此種針對社會現實中是他律的及外加的限制所為之自我限制，必須出於自治的且是自我決定的態度，據以決定不為自由之行使，始可謂為自我拘束。換言之，只有在人民得以自由選擇，並得以在自願的意思表示支配其權利之下，始可經由真實的行為選擇，而彰顯出人民自治的自我拘束；而也只有基於如此的自願性，始得以作為憲法上拋棄基本權之基礎。
（二） Göldner
Goldner在1976 年發表的＜行政法中之合法性及契約自由＞一文中，則力主應由「基本權使用」（Grundrechtsgebrauch）此一上位概念取代拋棄基本權。
氏認為：在探討「是否及在何種程度下基本權是可拋棄的」此一問題時，必須先予肯定的前提問題是：無法律基礎的行政契約義務之承擔（Übernahme von Vertragespflichten ohne gesetzliche Grundlage）已使拋棄基本權相形失色。在其觀點之下，基本權亦是立於一般的法律之下，權利實現和權利之處分是互為條件的個人之發展同等於個人之自我限制，兩者皆具有重要意義。
對 Göldner而言，基本權使用只使在基本權主體期望之下始有效力，且基本權使用乃是指基本權在具體個案之中，經由使用因而被消耗（verbrauchen)，進而導至基本權消耗或放棄的結果。基本權使用得以在基本權拘束之方式下為之，此種形式乃是以契約拘束下為之，此種形式乃是以契約拘束（Vertragsbindung）作為基本權使用之積極的具體化；亦得以在與之不同的「負有不使用之義務」(verpflichtung auf Nichtgebrauch）的方式為之，而被標示為拋棄。
是以，假如私人在行政契約中於欠缺法律基礎的情況下，讓行政主體使用其土地或讓與其土地給行政主體，即形成財產自由之使用，同時亦是經由財產客體之放棄而形成基本權之消耗；由此可知基本權使用和拋棄基本權乃是互相結合的概念。
（三） Schwabe
Schwabe在1977年出版的《基本權釋義學之問題》一書中第九章＜所謂的拋棄基本權＞中，開宗明義地即駁斥將由民法中所導出而指向權利之消滅的拋棄概念應用在拋棄基本權之上，氏認為此種拋棄概念與基本權概念相連結的結果將是：基本權持有人得以經由意思表示而使主觀的基本權產生消滅的結果，而這種結果只會使拋棄基本權導致不合法，反而在釋義學上將不再成為問題（蓋既為不合法，即無需再加以探討）。
氏認為：「拋棄」能與基本權相關聯，必須是拋棄與由基本權所表現出之個別的「不作為請求權」(Unterlassungsanspruch）發生關聯。換言之，在「行政不應損害基本權之保護利益，此種基本權所保護的利益只能基於有效的法律或具關係人之同意 (Stimmung）下始得予以侵害」的理解之下，拋棄基本權乃是與拋棄基本權之一部份（不作為請求權）有關。亦即，經由基本權主體有效的同意，促使在基本權領域中的高權措施成為合法。蓋基本權主體之同意如同法律一般，乃是作為規範之消極構成要件要素，針對基本權侵犯之不作為請求權，自始即為基本權主體之同意所排除。
是以，基本權之拋棄應能夠取代法律，且在事先排除不作為請求權之下合法化行政之高權措施。總之，Schwabe理解下的拋棄基本權，並非係指得以使基本權消滅之意思表示，而係指對基本權所保護的利益之侵害予以同意的一種法律效果─排除對基本權侵犯之不作為請求權。
（四） Pietzcker
Pietzcker在1978年所發表的專文＜拋棄基本權之法律形象＞一文中，則是根本對「拋棄基本權」（Grundrechtsverzicht）此一法學術語本身提出質疑，而倡議另以「關於基本權地位之個別處分」（ individuelle Verfügung über Grundrechtspositionen）取代之。
氏指出：精確而言，由於「拋棄」一詞指向權利之消滅，是以「拋棄基本權」所表明的只是將基本權作為整體而予以「全部拋棄」(Totalverzicht)；但這樣的拋棄，幾幾乎不可能達成，且由於在此種情況下，將不再有援引基本權之可能，因而被視為不合法。是以，此種與民法結合的狹義概念，確有必要加以修正。
此外，極有疑問的是：在與防禦權有所關連的「承諾」案例上，所存在的只是人民針對基本權侵犯之意思表示，人民之承諾雖排除了基本權關連，但於此侵害行為仍具有侵犯的特性，人民之承諾毫無任何消滅其基本權之意思成分，是以於此並未顯現基本權之拋棄；且由於拋棄限於導向主觀權利消滅之意思表示，「可撒回之承諾」即無法納入拋棄基本權之概念中。同樣的情形，亦發生在「負有暫時放棄受保護的法律地位之義務」之上（即經由雙方的契約在未來的期間內負有具法拘束力的義務）。
然而，前兩種由於「拋棄基本權」概念之限制因而無法納入討論的案例，在事實上均可謂是拋棄之特殊形式，而有必要將之納入基本權之拋棄問題中予以解決。是以，唯有使用「關於基本權地位之個別處分」此一術語始可包含「可撒回的承諾」及「契約上義務之承擔」，就此而言，「拋棄基本權」概念之限制正好正當化了「關於基本權地位之個別處分」之使用。
（五） Bleckmann
Bleckmann於1988年發表＜拋棄基本權之問題＞一文，從自由權之結構而導出其廣義的拋棄基本權概念。氏認為：拋棄基本權就其整體得由三個層次考量，首先是拋棄自由本身之一部份，而依據基本權之法結構，即為從基本權之保護領域中捨棄了與拋棄有關的一部份（Sektor)，從而在此部份上之侵犯，即不再是基本權保護領域上之侵犯，其結果則是法治國的保障（法律保留、比例原則、本質內容保障、程序權保障及司法審查），即不再對該等侵犯加以干涉，從而防禦權亦因此而不發生。
在此種意義之下，拋棄基本權所涉及的只是基本權主體之作為、忍受或不作為。而在基本權主體負有作為或不作為義務時，即限制了基本權主體源於基本權之固有的、衍生的行為自由（Handlungsfreiheit）。因此，負有不作為義務（不作為義務之承擔）仍能稱之為狹義的拋棄，而負有作為義務，則為拋棄之固有意義向外的擴張，至於在忍受（Duden) 上，乃是指合法化對基本權上之侵犯措施，此種拋棄形式，在刑法中稱之為「承諾」。此外，所謂拋棄基本權，亦可能包括拋棄因侵犯自由權而產生之法治國保障，以及拋棄在基本權領域中，因未遵行法治國保障而侵犯基本權所產生的具體防禦權。
由此可知， Bleckmann 除了依自由權之結構，而在形式上將拋棄基本權區分為：拋棄自由權之一部分、拋棄法治國保障及拋棄具體的防禦權；在性質上，亦採廣義的立場，而及於基本權主體之作為（拋棄基本權之一部份）、不作為義務（契約義務之承擔）及忍受義務（承諾）。
參、 本文見解：功能取向的拋棄基本權概念
由前述德國學者Sturm、Göldner、Schwabe、Pietzcker到Bleckmann，出現過各式各樣的不同概念以闡釋或取代「拋棄基本權」，其中最有爭議的當是「自願的承諾」、「基本權使用」、「權利人之同意（事前或事後）」及「義務之承擔」與拋棄基本權在概念上的關聯性，因而有必要先予澄清：
一、 概念上關聯性之分析
(一) 承諾（事前的同意）
需認真看待的乃是德國學者Amelung的見解，氏於1981年發表《論對基本權利益損害之承諾）(Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsgutes)之專論，其強調：雖然承諾之學說乃是刑法學的知識領域，然而其特殊化─對侵害基本權利益之國家行為予以承諾，則落入國法學（憲法）的領域之中。
但氏亦明白指出雖然在憲法學上，承諾之處理往往被視為拋棄基本權學說下的案例類型之一，且係指涉：基本權主體表明不行使防禦權能，且願意接受法益之損害。然而，承諾僅僅只是涉及「拘束效力之欠缺」，而且得以自由撤回，此種「自由的撤回性」（freie Widerruflichkeit)，正是承諾與拋棄的區分標準；蓋拋棄乃是指涉權利人放棄其權利的意思表示，權利人基於拋棄表示即喪失了該權利而不得再予以援引，一個有效的拋棄因此是有拘束力的。是以，在「拋棄是有拘束力的，而承諾則否（可自由徹回）」之區分下，在基本權釋學上所流行的作法：將承諾之適法性置於拋棄基本權之適法性下予以處理，乃是錯誤的作法。
Amelung更進一步詳細分析兩者之不同在於：任何拋棄自由權的人，即喪失與國家對自由權之損害互相對抗的權利；在此方面，拋棄乃包含了對永久的自由權侵害之授權，不僅涉及了人民之自由，亦涉及了國家行為之法治國性質。任何拋棄基本權的人，均在國家與人民之間未來的權利剝奪之上建立了一個新的基礎，亦即：人民在法律上供國家支配。反之，任何對基本權利益之損害予以承諾之人，並未賦予國家持續的輕視其自治之可能性。承諾人僅僅表明：只要他願意的話，他接受在其受基本權所保護的範圍內之損害；但假如他撤回承諾，國家機關即必須予以尊重，而不能干冒行為違法之危險。因此，基本權利益損害之種類及範圍乃是取決於承諾人之意思而定。承諾人並非聽憑國家所擺布，而仍是就其事務仍保有主導權。是以，從憲法的角度來看，在拋棄之後，決定性的因素乃是國家的意思。反之，在承諾之情形，基本權主體的意思則仍保留而作為標準。是以，拋棄必然包含權利之放棄，而承諾卻正是個人自治之實現。
然而拋棄基本權事實上對基本權結構所產生的影響乃是：拋棄無論如何是關於基本權地位之處分，國家得以藉由人民之拋棄而侵入受基本權所保障的領域之內；是以，國家乃經由拋棄而大量擴張其針對人民之侵犯可能性。由此觀點來看，拋棄基本權乃是經由基本權權利人之意思表示，而導致受基本權所保護的法律地位之「縮減」（Verkurzung）的效果。行政主體在迴避國會之下，其在人民受基本權所保障領域內之侵犯行為可轉為合法，有時甚至可導致「基本權之出清」（Ausverkaurf der Grundrechte)。
由此觀點來看，承諾至少在其所存在的時間內，在法律上有其拘束力；且係基於權利主體之自願的意思，而足以導致人民基本權地位之縮小（防禦權之不行使）。故就此而言，承諾實際上可說是拋棄之一種特殊形式，而應屬廣義的拋棄，兩者均為「自願不構成侵害」在法秩序中的應用。
換言之，承諾在拋棄基本權問題之範圍內仍扮演著一個重要的角色，刑法釋義學上應用的概念亦可作為忍受基本權法益損害的正當化基礎。此外，拋棄基本權基本上可作為一種可塑造的及被移植的概念，而由於對基本權損害之承諾，並未明確顯現任何概念上的修正─在承諾之上，拋棄基本權保護之實施仍是明確的，故承諾仍應可包含在拋棄基本權之概念內。
(二) 事後的同意
在學說上，Schwabe認為：事後自由給予的同意（Genehmigung）亦包含在權利人之同意（Zustimmung）的效果之內，事後的同意得以治癒侵犯之違法性，故而將之納入拋棄基本權的範圍內。Schick亦由程序的（訴訟法的）觀點主張：事後的同意應視為「拋棄法律救濟手段之提出」(verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels)，原則上是合法的。
然而，國家原則上應被禁止事後獲得一個足以排除侵犯的法律基礎，蓋事後取得同意此種作法與法治國之要求不符。法治國家中高權主體在為侵犯行為時，原則上至遲在侵犯終止前，即必需獲得足以作為依據之法律基礎。在程序法中已規定的期間雖足以排除溯及拋棄之適法性，但法律救濟的期間卻不能作為得以為溯及拋棄之證明；蓋於此權利（訴訟權）之喪失，並非基於意思表示，而是依據法律上一個特定的期間，個別拋棄的意思表示因此是不存在的。是以，得以包含在拋棄基本權概念中之同意，只能針對一個已發生但仍持續中的國家行為，或對未來的國家行為而為之。
（三） 基本權使用
Göldner獨創的基本權使用與拋棄基本權結合之觀念，受到 Pietzcker強烈的抨擊。 Pietzcker指出：Göldner的說法並不正確，以自我限制的方式尋求自我實現，只會變質而破壞自我實現。基本權之目標實際上正好在於阻止廣泛的自我限制，基本權應是以「在基本權主體本身之前」（vor sich selbst）的保護形式存在，亦應以「針對第三人處分可能性之利用」的保護形式存在。
此外，於此存在的弊端是：Göldner的見解欠缺一個標準，以決定何時基本權使用是基本權之拋棄。Göldner的說法亦與拋棄思想互相矛盾，蓋已消耗的自由如何在任何時間內，均得經由基本權之行使再一次回復，亦有疑義。
（四） 義務之承擔
所謂的「義務之承擔」，係指基本權主體負有不行使基本權之不作為義務，基本權主體所享有的行為自由因此種不作為義務之承擔而被限制，此種情形多發生在所謂的特別權力關係之中，其適例為：公務員依相關法令，負有不擅自對外發表言論之義務；亦有依契約協議而產生者，如銀行女性員工負有不結婚之義務。
依前述，Bleckmann認為此種不作為義務之義擔，係屬拋棄基本權本身之「狹義的拋棄」。但除了契約義務之承擔外，特別權力關係中義務之承擔，在事物之性質上並非為基本權主體自願的意思表示（若有，亦可能只是一種假象），非屬典型的拋棄，反而較近於國家基於高權地位強行課予基本權主體之義務，而可謂是基本權限制之一種變型。
是以，基本權不作為義務之承擔，僅在基本權主體之意思表示足以產生影響力之契約義務上，始得以視為隸屬在拋棄基本權概念之下。基本權主體得於公法或私法契約中，透過契約之協議而對基本權地位予以處分（負擔基本權之不作為義務），以換取契約上之對待給付。
二、 功能取向的拋棄基本權概念
本文乃係依功能取向的觀點而認為：拋棄基本權之概念應揚棄由傳統公法中對主觀公權利所建立之拋棄定義，擺脫私法思維的影響，拋棄基本權之概念不應僅僅指向基本權之消滅或基本權行使權限之消滅，以致造成概念上過度狹隘的內涵。反之，應採用 Pietzcker所建議的術語及立場；亦即，拋棄基本權在概念上應指向：基於基本權主體之自願的意思表示而對基本權地位予以處分，因而縮減基本權主體針對國家或第三人之受基本權保護的法律地位。
是以，在概念內涵上，所謂的拋棄基本權即應包含各種對基本權地位處分之可能形式：拋棄主觀基本權之全部或一部、拋棄基本權之行使、拋棄由基本權衍生之權能、對基本權侵犯之自願的承諾（但不何含事援的同意），及於契約上就不行使基本權之不作為義務之承擔。拋棄基本權之問題，基本上因而流向一個具決定性的問題：個人之「基本權處分能力」( Grundrechtsverfügungsfähigkeit) ，拋棄基本權之學說因而即是研究基本權主體關於基本權之「處分權能」（Dispositionbefügnis）之學說。
－摘自：高烊輝著，《基本權之拋棄自由及其界限》，輔仁大學法律學研究所碩士論文，第2章第3節(註釋省略)。
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