參、區分理論
一、從實質/行使之區分到本身/權能之區分
（一） 二元論之區分
大部份文獻均將基本權分割成二個領域：每個基本權均有一個法律上明定其不可拋棄之實質部份，以及在此部份之外存在的「法之可以」領域─即基本權之事實上的行使，而此部份則是可拋棄的。此種看法涉及自然法之思想：人們認為基本權之持有（Innehabung）與基本權之行使是可分離的。故而早期流行的區分是：拋棄基本權之實質，是不容許的；反之，拋棄基本權之行使，則是容許的。晚近，多數學者則從另一種角度予以區分：拋棄基本權「本身」，是不容許的；反之，拋棄基本權所衍生的「個別權能」，則是容許的。
而誠如學者Jäckel 所指出的：此種形式上的分離，乃是以邏輯上無可非難的方法，針對基本法第十九條第二項「本質內容保障」，亦即：基本權之本質核心不容侵犯，基於迴避之目的因而創造出所謂的二元論，在此區分之下，只有權利之行使或衍生的權能具有受限制之可能性，權利之實質與本身並未被波及，因而並無限制可能性。
此外，此種區分亦產生了一個實際可行且合乎願望的可能性：即建構出一個在時問上有其界限之「拋棄行使」，而這是傳統主觀公權利之拋棄定義所不可能產生的結果。在此種見解之下，將針對國家及針對第三人之全部的、未來的防禦請求權（或給付請求權），予以概括的（umfassend）拋棄，不應容許；反之，針對一個特定的基本權相對人，將點狀的 ( punktuell）、特定的防禦請求權（或給付請求權）予以拋棄，則應容許。
（二） 評析
不管是舊二元論（實質/行使）或新二元論（權利本身/衍生權能），兩者均同樣存在的問題是：此種以基本權「持有」與基本權「行使」問之分離，是否在事物本質上得以建立其基礎？
如前已指出，對基本權主體而言，基本權本身在特定的時間內被剝奪與基本權之行使權限在特定時問內被剝奪，事實上並無不同，蓋基本權主體均不再有於任何時間內援引基本權的防禦權之可能性；而一旦權利由於欠缺「可行使性」（Ausübungbarkeit)，因而不能予以實現時，用Engisch 的話來說即為：「等於沒有權利」；用Dürig的話來說則是：「只是一個空殼的權利」。權利只有在任何時間內均能以法律上的手段使其生效，且使其能被貫徹的情形下，在法律上始能獲得承認，否則即形同權利之不存在，而只是一個虛有其表的空殼。
在德國基本法第二條第二項，第八條第二項，第十條第二項，第十一條第二項，第十三條第三項及第十七條之一中，基本法本文（Grundgesetstext）表明，這些權利（正好是由基本權所衍生之權能），只可經由法律或依據法律而限制。依此規定即產生如下結果：基本權之權能亦是基本權本身之要素，且不得視其為乃由基本權中所分離出去的部份；是以，形成基本權行使之衍生權能，亦應共享基本法第十九第二項之保障。就此而言，實證法之規定顯係與學說上就基本權與基本權行使問之分離互相矛盾。
Sturm 曾明白表示：正如行使之可能，係與基本權有不可分割之聯繫存在（人們不想要基本權目錄變成一個空殼），整個基本權與由其衍生的個別權能亦是不可分割的；基本權之保障，因而亦即是具體權能之保障。 Bussfeld 亦採類似見解而主張：基本權與具體的權能是互為條件的，個別的權能之總合即構成了整體基本權；因此，任何一個「部份權能」（Teilberechtigung）在法律上之消滅，均會打擊到整體權利，且將會縮小權利保障內容。
而誠如 Pietzcker 所指出的：分界線（Trennungslinie）並非在合法的與不合法的拋棄基本權間劃過，亦非在基本權與基本權行使問劃過；而是在自由權使用及自由權消滅意義下，在合法的與不合法的「行使拋棄」間劃過。是以，新舊二元論此種形式上之區分，不僅造成概念上之混淆，亦形成權利形式上存在但實質上卻已遭挖空之假象；同時，此種區分之劃分標準，不僅在理論上難以建立，即在個案上亦是不易加以區分，因此並不具實際效用。此外，此種二元論事實上亦只解決了合法性程度(Wieweit）的問題，而欠缺對是否適法（Ob）之依據，提供任何說明。
二、類型論
（一） Otto Mayer之公權分類理論
Otto Mayer認為：拋棄乃是處分之下位概念，拋棄主觀公權利之適法性並非由主觀公權利體系化之觀點而獲得，其必須由主觀公權利之本質而產生一般之原則，氏因此依主觀公權利之本質，而將法秩序中之主觀公權利分為三大類型。
在其中第二類型「參與權」（Mitwirkungsrecht）上，係指國民直接的參與國家活動之權利，除選舉權外，尚包括了異議權 (Widerspruchsrecht）、提起行政訴訟之權以及請求作成一個有拘束力的行政處分之權利，在此等權利上，經由權利人之實施，權利人對國家之職務（Dienst）亦被履行，在個人利益之上所授予個人對司法及行政權之權利，因而得以產生作用。參與權之內容乃是經由個人利益與整體利益此兩種權能（Komponenten)之結合而表彰出來，參與權之行使，同時亦即是國家功能之行使，因此不能由人民予以處分，參與權乃是不可拋棄的。
反之，在其中第三類型「分離的公權利」（ das abgesondertes öffentliches Recht)，則是可拋棄的。此類權利乃是指涉類似私法債權之公法權利，如：對國家之損害賠償請求權，證人費用請求權，及在公物上之利用權，此種權利因具有「類似私權性」（Privetrechtsähnlichkeit)，因此是得以拋棄的。
（二） Amelung 之類型論
Amelung 在考慮「承諾自由」之適法性時，亦企圖從個別的基本權規範之劃分上，尋求不同的判斷基準。氏將個別的基本權劃分為五類型 :
1.人之基本權
屬於此類的基本權有：生命及身體之不可侵犯權（基本法第二條第二項）、一般的人格權（基本法第一條第一項連結基本法第二條第一項）、良心自由（基本法第四條第一項）、住宅基本權（基本法第十三條）以及通訊自由（基本法第十條)；
2.政治的、文化的、及經濟的溝通基本權（Kommunikationsgrundrechte)
在所謂的「政治的溝通」領域，特別存在著公共利益，其所指涉的乃係作為「民主的意志形成程序」前提之基本權：如言論、出版自由（基本法第五條第一項）、集會自由（基本法第八條）、結社自由（基本法第九條第一項）、請願權（基本法第十七條）及選舉權（基本法第三十八條）。
而在所謂的「宗教及文化的溝通」領域，則係指信仰及良心自由、宗教與世界觀表達自由（基本法第四條第一項）、宗教儀式之保障（基本法第四條第二項）及藝術、學術自由（基本法第五條第三項）等涉及國家中立義務之基本權。
至於在「經濟的溝通領域」，即係指職業自由（基本法第十二條）以及財產權（基本法第十四條)，其所保障的原則上並非「國家自由」(Staatsfreiheit )，而係保障在法律保留領域內經濟程序之「強制自由」（Zwangsfreiheit )
3.制度保障（die institutionelle Garantie)
此係指婚姻與家庭之保障（基本法第六條第一項）及教育制度保障（基本法第七條）
4.司法基本權（Justizgrundrechte )
於此所指涉的為基本法第一百零一條以下之權利，其一方面係主觀權利，另方面係以法院的秩序建構社會訴訟體制，因而乃係具有雙重特性之「司法性類似基本權」，如：法律上聽審之請權 (基本法第一百零三條第一項）、請求法官判決自由剝奪之權利（基本法第一百零四條第二項）、以及受羈押人之通知權（基本法第一百零四條第四項)。
5.平等權
於此包含一般的平等原則（基本法第三條第一項)以及特別的平等權 (基本法第三條第二項、第三項、基本法第六條第五項, 基本法第三十三條第一項至第三項，基本法第三十八條）。
（三） Stern之類型論
Stern 認為：在基本法第一條第一項及第二條第一項中所保障的個人自我決定權，正是回答基本權處分能力之基礎，而人們若依基本權所保護的基本權法益之內容而予以詳細檢驗，即可發現：特定的基本權對「拋棄基本權」而言，特別是可處分的；換言之，不同類型之個別基本權規範具有不同程度之基本權處分能，蓋在「個人的保護法益」之上，人的基本權處分被排除的情形遠少於「保護與社會共同體或制度之存在相關之基本權」；反之，在憲法規範或具體化的法律相對於個別的拋棄係屬優位的情形上，社會利益總是立於突出的地位。
氏因而將基本權概分為二大類，企圖使拋棄基本權適法性之判斷標準成為一個可應用的形式 :
1.保護個人法益之基本權
屬於此類型之基本權，特別是人格自由發展權、生命與身體不可侵犯權、信仰與良心自由、結社自由、通訊自由、遷徒自由、職業自由、住所不可侵犯權、財產及繼承權、引渡禁止、司法救濟權及人身自由權。
至於言論、出版、廣電自由及婚姻與家庭之保障，則不包括在內，蓋這些基本權均亦具有「公共的」或「制度的」特性，除了其個人保障之意義外，特別基於其係具有社會關聯性之自由，或對私法秩序之創設係不可或缺之要素而受到保障。
2.具較強公共的或制度的關聯之基本權
與前一類型相較，此類型較難統一予以概括，因為此類型所代表之「社會價值」(Gemeinschaftswerte）乃是多樣化的。在此類型中，作為標準的不再是「個人的關聯」(personole Bezug)，而是對社會範疇之重要性。是以，屬於具社會關連性的基本權特別是政治的、國民的及社會的參與基本權（或類似基本權），如：媒體基本權、集會自由、團結自由、請願權、選舉權以及平等基本權。
除此之外，建構私法及公法制度之基本權，如婚姻及家之保障、教育制度之保障、國籍之保障以及司法性基本權亦屬之。
（四） 評析
針對 Otto Mayer之公權分類理論而言，此理論對拋棄之適法性所產生的影響是：主觀公權利之拋棄，係以主觀公權利是否為國家活動行使之形式化，及是否近似於私權，而決定主觀公權利是否得以自由處分；亦即依主觀公權利之本質而區分。此種劃分，可謂係率先開啟了拋棄適法性實質標準之尋求。
然而，若將 Otto Mayer之分類標準應用在基本權領域，則顯然有其侷限，蓋基本權目錄無法僅以其所建構之分類標準而完全區分。即使勉強應用，相當於「參與權」的似只有在Jellinek 地位理論下之主動地位（參政權）及積極地位（受益權），相當於「分離權」的則只有財產權，且是否即得以概括地視前者為不可拋棄的，而後者為可拋棄的，亦有疑義。
此外基本權係屬人民之「權能」此一見解，乃係基本權具公益性見解之翻版，其批評已見前述不再重述；至於具私權類似性之公權即可拋棄的見解，事實上亦與公法上之拋棄學說（尤其是拋棄基本權學說）企圖擺脫私法之影響，而尋求不同的判斷標準之趨勢相反，蓋公權正由於與私權不具類似性，是以在公法中拋棄問題才會有不同於私法之發展。
至於針對個別基本權規範予以類型化之作法，基本上均是企圖由不同的基本權之本質與功能，尋求出幾組性質近似的基本權，進而推演出不同的決定標準，以判定對各組基本權是否享有基本權之處分權。換言之，類型論之學者均係以人格自由發展權及自我決定權，作為基本權處分權之授權基礎，僅於個別的、特殊的基本權規範上，基於其性質而例外地排除處分權。
然而類型論之主張必須面對的問題乃是：依據何種分類標準以類型化基本權規範？蓋在不同標準下，極有可能產生同一基本權卻歸屬不同類型的不一致判斷。此外，究竟應由概念上判定某些特定的基本權不具可處分性，或應由具體個案中就個案情形以判定所涉及之基本權是否具處分性，亦有疑義，蓋同一個基本權在不同案情中，可能著眼於所衍生之不同的基本權功能而有不同的判斷。是以，在分類標準無法求得一致（或至少廣受接受）下，類型化之主張將隨著不同論者之不同的「前理解」(Vorstehen)，而呈現浮動的爭嗚狀態。因此，類型化之主張雖值參考，但仍有繼續發展之必要。
肆、本文見解
針對拋棄基本權適法性之爭論，本文之立場如下：
一、 「自我決定權」作為憲法之授權依據
依本文前述，「拋棄基本權」乃係指涉：基於基本權主體之自我且自願的意思表示而對基本權予以處分，因而促使基本權地位產生縮減效果之法律行為，拋棄基本權之適法性問題，因此即取決於基本權主體對個別基本權規範之處分權，而處分權之有無則必須由憲法本身提供解答。
基於此種認知，本文認為：由基本法第一條第一項人性尊嚴，連結第二條第一項人格之自由發展權所導出之「自我決定權」，正是憲法本身授予基本權主體對基本權享有處分權之依據。
二、 「拋棄自由」作為一般行為自由權
聯邦憲法法院在著名的「艾菲斯案」（Elfes-Urteil）中已確認：基本法第二條第一項中所謂人格之自由發展，不應僅指發展人格之核心領域（亦即人格之精神道德層面），否則即令人難以理解：為何在此核心範圍內發展之人格會違反道德律、侵犯他人權利或牴觸合憲秩序？是以，基本法第二條第一項之規定，不僅指人類人格發展之精神層面，尚包含「廣義的行為自由」(die Handlungsfreiheit im umfassenden Sinne)，基本法第二條第一項作為獨立的權利乃在保障人類之「一般行為自由」（die allgemeine - menschliche Handlungsfreiheit)。
就此而言，基本權主體基於「自我決定權」對基本權既享有處分權，則「處分自由」之展現則為基本權之「拋棄自由」。在此意義下，基本權主體所享有之「拋棄自由」，應作為由基本法第二條第一項所導出之「一般行為自由權」之要素，拋棄之形象因此乃與人格之自由發展相連結。基本法之直接授權，應足以打破基於不同理由而排除基本權處分能力之學說。故基本法第二條第一項之一般行為自由權，既包含了拋棄由憲法所賦予的基本權保護之權利，拋棄基本權因而得以為法秩序所容許。
三、 受拘束的自由
儘管基本權主體之「拋棄自由」應獲承認，但並不因此表示任何的拋棄均為有效。於本文前述論及個人取向與超個人取向之基本權理論時，即已點出：憲法授予個人基本權並不僅僅只為彰顯個人至高無上的個人價值，憲法在為授權決定時，並無法免除在憲法本身已設定的「人類形象」（Menschenbild）之影響。而所謂的「人類形象」，依聯邦憲法法院之描繪為：基本法之人類形象並非是一個孤立、至高無上的個人，反之，基本法對個人與團體問之緊張關係，以不損及個人的原有價值之方式，基於共同體關聯性 (Gemeindschaftsbezogenheit）及共同體拘束性（Gemeindschaftsgebundenheit）之意旨而予以調和。立法者為保護及促進社會共同生活，在可期待的情況下，對行為自由所作之限制，個人必須忍受，惟前提乃是：人之獨立自主性（Eigenständigkeit）仍應受到確保。
是以，在「人類形象」之框架下，基本權主體所享有之拋棄自由，仍應在個人價值及團體價值間求取平衡，拋棄自由並非無界限的自由，而係受拘束的自由，故而亦可能在某些具強烈社會關聯性之基本權類型上被排除。
－摘自：高烊輝著，《基本權之拋棄自由及其界限》，輔仁大學法律學研究所碩士論文，第三章第三節及第五節(註釋省略)
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