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一、基本權單純的不行使(die bloße Nichtausübung)

 與「拋棄基本權」完全不同而應予區分的是「基本權之單純的或事實的不行使」,「單純的不行使」並不包含在所謂的拋棄基本權概念內涵之內。基本權權能之不行使,純粹只是事實上的行為,而絕無法律上的拘束力;反之,基本權之拋棄則應使基本權或源於基本權之一個特定的請求權歸於消滅。

「拋棄」與「事實上不行使」的區分因而在於:對外欠缺表示意思(欠缺拋棄權利的意思要素)。拋棄應有的意義是包含法的拘束性,高權主體得以某種方式加以援引,而事實上之不行使並無拘束力,且在法秩序的範圍內是可修正的。任何拒絕拋棄基本權的人,並不因此負有行使基本權之義務。

是以,若存在著違憲(或違法)的侵犯基本權之狀態,一個有效的拋棄將使此違憲(違法)的侵犯措施成為合法。反之,於基本權之單純的不行使上,該違憲(違法)的侵犯措施仍保持在違法的狀態;亦即,對該侵犯措施是否欠缺限制基本權所需具備的形式或實質要件而為違憲或違法的判斷,並未有任何的妨礙。是以,受到違憲的稅額核算的人,不進行法律救濟,仍並未拋棄其基本權。

此外,單純的或事實上的不行使亦與所謂的「拋棄行使」,僅僅經由基本權之單純的不使用(Nichtgeltenmachen),並不發生拋棄之效力,行使權限之客體因此未被涉及,權利人在任何時間內皆有再行使屬於其本身的行使權限之可能性。假如行使可能性在特定的期限屆滿後失去,其仍非拋棄;因為期限屆滿所導致的行使可能性之消滅,並不受權利人之意思所拘束,期限並非與基本權主體的意思產生聯繫,而是基於法律規定而僅僅與事實上的行為有所關聯。

 

二、消極的行使自由( negative Ausübungsfreiheit )

消極的基本權與拋棄基本權的概念亦不相同,所謂消極的基本權(基本權之消極的行使自由)乃係指在基本權之積極的自由行使外,亦保障其消極的面向,如不信仰的權利、不具任何世界觀的權利、不結婚的權利、不建立家庭的權利或不歸屬任何工會的權利。這些由特定基本權的消極面向所產生的行為自由,反面界定了拋棄基本權之事物上的界限,蓋消極的行為自由之行使乃係以基本權使用為基礎,且藉以形成不需要由基本權之積極面向所提供的行為自由,同時「行為選擇」(Verhaltensalternativ)(在此為「不作為」)則被選定。是以,於此種情形之下,所存在的並非拋棄基本權,反之卻正好是行使該消極的基本權,因此乃是基本權本身直接行使的結果。

 

 

 



摘自:高烊輝著,《基本權之拋棄自由及其界限》,輔仁大學法律學研究所碩士論文,第2章第4節(註釋省略)。

 

 

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