按「民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時,債權人
因保全債權,得以自己之名義,行使其權利之先決條件,須債
務人果有此權利,且在可以行使之狀態,始有債權人代位行
使之可言。茲債務人對被上訴人之移轉系爭房屋所有權之請求
權,尚不得行使,上訴人主張代位其行使,殊非有理。」,最
高法院65年度台上字第381號判例著有明文。
次按,「查債務人怠於行使其權利時,債權人因保全債權,固
得以自己之名義,行使其權利;惟此須以有保全債權之必要為
前提,即債權人如不代位行使債務人之權利,其債權即有不能
受完全滿足清償之虞時,債權人始有保全其債權之必要,而得
行使代位權;倘債之標的與債務人之資力有關者,如金錢之
債,其債務人應就債務之履行負無限責任,債務人茍有資力,
債權即可獲得清償,若債務人陷於無資力或資力不足,債權之
經濟上價值即行減損,故代位權之行使應以債務人陷於無資
力或資力不足為要件。」,最高法院88年台上字第694號判
決,亦著有明文。
故債務人就其所有權移轉登記請求權,如因權利人對爭執中之
房地為假處分及假扣押,致於保全期間內無法辦理移轉登記,
該房地移轉登記請求權利既非處於可以行使之狀態,則債務人
應無怠於行使前開權利之情,且如權利人復未舉證證明債務人
陷於無資力或資力不足,參酌最高法院前開判例及判決意旨,
即核與代位權之要件不符。
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