高揚的法律天地

我國憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止防礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所比要者外，不得以法律限制之。」本條規定，經由國內公法學者的努力，由「必要」二字，導出「比例原則」；由「法律」二字，導出「法律保留原則」，已是一致的見解。惟尚可探究者為：由「限制」二字，是否亦可導出諸如德國基本法第19條第2項基本權本質內容「侵犯禁止」的類似原則？

 
一、憲法第23條「限制」含義的再認識

憲法第23條的「限制」二字，在向來的研究中，並未受到學者所重視，僅少數學者予以注意。如學者朱武獻，即曾闡釋：「限制」二字之意，乃謂僅能對基本權利加以限制，而不得予以剝奪。學者陳新民亦認為：限制與剝奪此二概念，應有程度之區別。其舉例謂：對第三審上訴之限制，是訴訟權的「限制」；但不准人民提起訴願（再訴願），則是訴訟權的「剝奪」。學者廖義男亦曾明白表示：憲法第23條，就其侵犯之性質而言，僅得為「限制」而不能為「剝奪」。其並認為：自由權利之「限制」與「剝奪」，兩者主要之區別在於：限制係對自由權利行使之範圍或形式加以拘束；而剝奪則係對自由權利之享有加以禁止，或對自由權利之內容本質加以侵害而使其喪失原有之功能或作用。此外，若拘束自由權利行使之範圍或形式過嚴，以致使自由權利原有之功能或作用不能發揮，即發生由量之變化轉為質之變化，即應認定已屬剝奪，而非仍是限制而已。

一、  死刑的明文廢止

基本法第102條明白宣示：死刑應廢止之。該條文在基本法體系中所代表的意義為何，在德國憲法學界尚未有一致見解。

學者Dagtoglou認為：由死刑廢止的形成歷史以觀，基本法的制定者是否有將之與基本法第19條第2項互相聯結而為明文規定的意思，似有疑問，故基本法第102條規定尚不能包含於基本法第19條第2項規定之內，應將之視為一個特別規定。

 一、「侵犯禁止」的適用範圍

德國基本法第19條第2項保障基本權「本質內容」之「不可侵犯性」（Unantastarkeiten ) ― 亦即「侵犯禁止」（Antastungsverbot)，此與基本法第19條第1項所揭示的「法律保留原則」的關係如何？其適用的「相對人」又為何？皆有待探討：

(一)   基本法第19條第2項與基本法第19條第1項的關係

基本法第19條第2項「本質內容保障」雖係緊接著基本法第19條第1項而規定，在條文安排上有其關聯性，因而在某些方面與基本法第19條第1項有「銜接」的效果；但一般認為，基本法第19條第2項仍有其「獨立的意義」― 亦即，由於其條文明白表示：「在任何情形下」（in keinem Fall) ，基本權利之本質內容不得侵犯，因此基本權本質內容之「侵犯禁止」，不僅與基本法第19條第1項的情形發生關聯（以法律或基於法律的限制），尚且及於所有各種的限制情形。換言之，任何涉及限制基本權利的情況，均受基本法第19條第2項的拘束，而有「侵犯禁止」的適用。

 壹、德國法

一、德國基本法第104條第4項之規定

基本法第104條第4項明文規定：「法官命令剝奪自由或延續剝奪期問時，應通知被羈押人之親屬及其信任之人」。此等就受羈押人通知權（Benachrichtigung ）特為規定之意義在於：排除祕密程序（祕密訴訟），且使人民得以確信：沒有人會基於國家的恣意而消失。是以，通知規定之存在，不僅是建立在受羈押人身上，亦包含其親屬之利益及公共利益（逮捕程序之公開性）。任何人被公權力羈押後，若並未通知其個人生活範圍內之親人，乃係與法治國的秩序不相符合的作法。

本條規定一方面乃是客觀的程序規定（對法官之客觀的憲法規範），就此強行性之特質形成了法官之通知義務，法官應依職權且以合義務裁量選擇應通知之人；另方面，通知亦是受羈押人之主觀公權利，但只保障在本條所規定的對象中之任何一人應被通知的主觀權利，對特定人的通知權是不存在的；親屬及所信任之人亦無被通知的主觀權利，沒有人有「通知自己」的主觀權利。

壹、德國法院實務：測謊器侵犯被告/嫌疑人之人性尊嚴應禁止使用

一、德國聯邦最高法院之見解

德國聯邦最高法院刑事庭早在1954年的判決中即認定：刑事被告在訊問過程中，被要求由測謊器檢驗陳述證明力之適法性，並非取決於在刑事行為之偵察目的下測謊器之「可利用性」，亦非基於學術上所考量的正確性與可靠性；適法性僅能依據在刑事程序中所確立的原則予以審查，以決定器具是否為可應用的，而首應考慮的是「人性尊嚴」之尊重與保護，此原則亦無限制的適用於刑事嫌疑犯身上。

德國聯邦最高法院認為：犯罪嫌疑人應是刑事程序之參與者（Beteiliger)，而非刑事程序之標的物（Gegenstand）。準此，在刑事訴訟法中確立了刑事嫌疑人對起訴答辯之「決定自由」（Entschließungsfreiheit)，而在任何刑事程序地位上均不得予以侵犯。

在德國，過去有所謂「窺視秀」的表演，表演的女性在設有窗簾的機械活動窗內，觀眾投入數量不等的硬幣後，窗簾即會拉起，在窗簾拉起與放下的短暫時間內（時間依投入金錢多寡而定），觀眾即可一瞥裸體的表演女性做各種引人遐想的動作。

本案的事實是：原告打算經營「窺視秀」，因而申請「窺視秀」之營業許可，但卻被主管機關依營業秩序法(GeWO）第33條之1之規定，以該等表演違反「善良風俗」予以否准，原告因而提起行政訴訟。

聯邦行政法院在判決中首先確認：營業秩序第33條之1第2句第1款之「善良風俗」（der gutun Sitten）乃是一個「不確定法律概念」，且是「需要履行的」法律概念，主管機關於此並無「裁量自由」或享有「判斷餘地」。

法院認為：在憲法共識中，對法社會具有拘束力的價值道德原則，於此必須被作為判斷標準，基本法之「價值秩序」亦構成善良風俗之內容；是以，與在基本法中所確立的價值觀互相牴觸之行為，均屬違反善良風俗之行為。而「人性尊嚴」之尊重與保護乃是基本法之構成原則，「窺視秀」此一商業活動若認係違反人性尊嚴，則亦違反善良風俗而應不予允許；主管機關之「拒絕許可」，因而乃是履行國家機關所負保護義務之正當手段。

而就「窺視秀」有無違反「人性尊嚴」，法院則認為：基本法第1條第1項乃在保護人之「個人的固有價值」，當個別的人已被貶值為客體時，人性尊嚴即被違反。在「窺視秀」中，雖然單純的裸體展示並不因而立即違反人性尊嚴，但有鑒於：「窺視秀」乃是如同自動裝置之商品般，由觀眾投入硬幣即可一瞥裸體的女性，經由金錢支付而使營業過程機械化及自動化；且藉由機械活動窗之設置，表演的女性在觀眾單方的視線接觸下，被當作是孤立的「慾望客體」，藉以滿足觀眾性的刺激。此種欠缺社會監督之商業行為，顯然是女性「非人化的銷售」（entpersonifizierenden Vermarkung ) ；是以，表演的女性作為「單純的興奮客體」，已被貶值為成曲辱的容體化角色，表演女性之人性尊嚴在表演過程中已被侵犯。

 一、行政法院 71 年判字第 212 號判決要旨

本判決作成於民國71 年2 月26 日，其判決要旨為：『 按人民之自由權利，固不得任意加以限制，但其限制如係基於本人之承諾，而又無悖於公序良俗，則非法之所禁。本件原告於其子楊剛發生上述非法滯留國外逃避兵役事件後，又於民國64年9月8日，為其在台兩女楊德、楊斐申請出境移民美國，於申請表內表明：「民謹保證楊剛在美國學業告一段落後，立即返台報效祖國，並接受懲處。民在未結案前，雖因管制出境，造成夫妻分離之痛 ·……，但仍當克盡國民本分，以明心跡。」當時未獲准許，旋於66年7月3日 ，由其二女楊斐申請，被告機關於同年9月14日 約談原告，原告復明白承諾：「在楊剛未返國前，本人及次子楊堯，絕不申請出國，但望能准其二女赴美」云云，均有申請書及約談原告後承辦人員參附原處分卷可考，被告機關以其談話態度誠懇，並且其有該項承諾，始准其二女出境，此種情形，應認雙方已有公法契約關係存在，原告自應信守，茲竟違背承諾申請出國，被告機關基於其承諾，並為維護兵役制度之完整，以保障國家安全，暫時限制其出境，揆諸前開說明，於法並無違背。』

二、判決評析

首應指出的是，民國71年裁判當時，公法契約未獲實證法明文承認，且欠缺法律救濟途徑的情況下，本判決即明白表示原告與被告機關間已有公法上之契約關係存在，可謂是突破性的判決，尤其此判決所涉及的正是「拋棄基本權」的案例情形，誠係實務上不可多得而值得深入研究之個案。

德國基本法開宗明義地在第一條第一項即揭示：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴為所有國家權力之義務。」由此可知，人性尊嚴之保障乃立於整部憲法之尖端，而為基本權理念之發軔。 

 一、人性尊嚴之內涵

人性尊嚴之入憲，係德國於戰後制定基本法時，在基督教思想及康德哲學的影響下，對「第三帝國」統治期間國家社會主義之反動，所應運而生之產物。

就此而言，康德之「人本身即為目的」之哲學思想，顯然對人性尊嚴涵之詮釋，具有重大的影響。蓋康德倫理學之中心概念乃是「道德的自治」（sittliche Autonomie )，其認為所有的道德原則乃在於依據自我決定而為行動，而當一個人基於自我良心所做之決定不受尊重而受到他治或他律時，人之尊嚴即受侵害；是以，人性尊嚴乃表現在道德的自治上，自治是人性和一切有理性事務之尊嚴的基礎。

人性尊嚴之尊重，基本上即是要求不容許將人當作只是一種工具或手段，而應將其本身當作目標來考量，人永遠應是目的本身，人並非僅是國家及社會作用之手段或客體，先於國家而存在的人，應為國家之目的（Der Menschen als Zweck des Staats )。由此可知，「自治」與「自我決定」係與「人本身即為目的」互為表裡，而成為人性尊嚴之核心內涵。

 「拋棄基本權」問題在基本權釋義學上遲至1960 年代，始由K.R.Wilde(1966）及K.Frieß (1965）陸續發表專論（升等論文）而為系統的研究。三、四十年來，在學術界及實務界的努力下，基本權之拋棄自由雖已大致獲得承認，惟在術語界定、概念內涵、拋棄界限上仍有待進一步研究。

回觀我國，公法學之發展本即已遠落於德日等法治大國，然而即使在釋義學大量承繼德國學說的背景下，學術領域中對所謂的「拋棄基本權」仍是陌生而缺乏關注。是以，本文即企圖在德國法所確立之概念架構下，於我國法秩序中尋求基本權「拋棄自由」建立之可能性，以期收拋磚引玉之效。

一、拋棄自由之憲法依據

參、區分理論

一、從實質/行使之區分到本身/權能之區分

（一）   二元論之區分

大部份文獻均將基本權分割成二個領域：每個基本權均有一個法律上明定其不可拋棄之實質部份，以及在此部份之外存在的「法之可以」領域─即基本權之事實上的行使，而此部份則是可拋棄的。此種看法涉及自然法之思想：人們認為基本權之持有（Innehabung）與基本權之行使是可分離的。故而早期流行的區分是：拋棄基本權之實質，是不容許的；反之，拋棄基本權之行使，則是容許的。晚近，多數學者則從另一種角度予以區分：拋棄基本權「本身」，是不容許的；反之，拋棄基本權所衍生的「個別權能」，則是容許的。

貳、容許理論

一、一般有效的拋棄權原則

（一） 傳統理論

傳統理論將拋棄基本權之合法性建立在私法與刑法有關規則之採納上，將拋棄之「法的可能性」求諸於一個「一般的法律原則」，亦即：「一般有效的拋棄權原則」（allgemeingultiger Verzichtsrechtssatz)；換言之，此原則固係在民法中所展現，然而仍同樣地是所有法律領域廣泛的原則之展現。

而為了尋求所謂的「一般有效的拋棄權原則」，在方法上存在著兩個可能性:一是：首先調查在私法中為數眾多的、法律上明文授予的拋棄可能性，進而將所尋獲的眾多規定朝特定的方向而予以簡化，以抽離出共同的結構及結論，再藉由「類推適用」之方式而移轉到公法之上，Frieß及 Malorny即為此種方法之代表學者。二是：將公法及私法中全部的拋棄規定集合起來而研究其共同之結構，如此所尋求出之結論即可予以一般化，亦可應用於法律所未規定之情形及案例上。在此所謂的類推適用，則係將法律上所規定之拋棄案例之共同結構，類推到立法者所未意識而未予規定之案例上，蓋於此存在著類推適用之前提要件：法律之「未意識的不完整性」（ungewollte Unvollständigkeit )，學者 Brüggermann 即採用此種方法。

誠如Wilde所言：公法中拋棄學說之中心問題不在於概念形成，而在於拋棄之適法性問題上。百年來，主觀公權利可否拋棄之爭論從未停歇，亦從未有定論。大致上，文獻中之見解係存在兩派對立的見解，一個是全面的否定拋棄基本權之容許性（禁止理論），另一個則是原則上承認拋棄基本權於法律上的可能性，但限制其範圍及效力（容許理論），其後並進而由此兩種理論而產生相對化之理論（區分理論），而使適法性之爭論有逐漸獲得大致共識之可能性。

壹、  禁止理論

一、主觀公權利之消滅方式須如同其形成方式

（一）Frich：羅馬法法諺之援引

一、基本權單純的不行使（die bloße Nichtausübung)

 與「拋棄基本權」完全不同而應予區分的是「基本權之單純的或事實的不行使」，「單純的不行使」並不包含在所謂的拋棄基本權概念內涵之內。基本權權能之不行使，純粹只是事實上的行為，而絕無法律上的拘束力；反之，基本權之拋棄則應使基本權或源於基本權之一個特定的請求權歸於消滅。

「拋棄」與「事實上不行使」的區分因而在於：對外欠缺表示意思（欠缺拋棄權利的意思要素）。拋棄應有的意義是包含法的拘束性，高權主體得以某種方式加以援引，而事實上之不行使並無拘束力，且在法秩序的範圍內是可修正的。任何拒絕拋棄基本權的人，並不因此負有行使基本權之義務。

是以，若存在著違憲（或違法）的侵犯基本權之狀態，一個有效的拋棄將使此違憲（違法）的侵犯措施成為合法。反之，於基本權之單純的不行使上，該違憲（違法）的侵犯措施仍保持在違法的狀態；亦即，對該侵犯措施是否欠缺限制基本權所需具備的形式或實質要件而為違憲或違法的判斷，並未有任何的妨礙。是以，受到違憲的稅額核算的人，不進行法律救濟，仍並未拋棄其基本權。

此外，單純的或事實上的不行使亦與所謂的「拋棄行使」，僅僅經由基本權之單純的不使用（Nichtgeltenmachen)，並不發生拋棄之效力，行使權限之客體因此未被涉及，權利人在任何時間內皆有再行使屬於其本身的行使權限之可能性。假如行使可能性在特定的期限屆滿後失去，其仍非拋棄；因為期限屆滿所導致的行使可能性之消滅，並不受權利人之意思所拘束，期限並非與基本權主體的意思產生聯繫，而是基於法律規定而僅僅與事實上的行為有所關聯。

 壹、基本權作為拋棄客體

拋棄原則上只有以主觀公權利作為其客體，此乃源自一個單純的理由：個人有關客觀法（objektives Recht）之處分，不能被合法化。而在德國法上，現代意義的公法權利於十九世紀初期始開始萌芽，一般咸認公權概念之建立應自Carl Friedrich von Gerber 於1852 年所著之《公權論》(Über öffentliche Recht）而肇其端，傳統主觀公權利理論則由Ottomar Böhler於1914 年所發表的教授資格論文《主觀公權利及其在德國行政裁判上之保護）( Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen verwaltungsrechtsprechuns）一書中奠定主觀公權利之概念，並進而由Georg Jellinek 在1919 年於《主觀公權利之體系》(System der subjektiven öffentlichen Recht）中提出其著名之「地位理論」(Statuslehre) ，而確立了主觀公權利之種類與作用。在時間上，可謂與 Schoenborn 於 1908 年確立公法之拋棄學說相去不遠。

而當 Böhlr與Jellinek建立傳統公權理論之際，當時之基本權並無今日之效力及內容，基本權於當時僅係作為方針規定( Progrommsäte）之客觀法，隨時可由立法予以限制，是否有基本權及基本權之保障範圍，完全亦由立法者作「權威解釋」，對傳統公權理論而言，基本權並不具任何意義。 Böhler甚至認為：在依法行政原則之效力範圍內，將基本權視為主觀公權利並無任何特殊意義，且亦無必要以基本權來確定依法行政原則或人民消極地位之效力範圍。因此，在德意志帝國時代中於威瑪憲法適用下，基本權可謂是建立在「行政之合法性」(Gesetzmäßigkeit der Verwaltung）之上。

是以，在威瑪憲法的適用期間中，雖已可發現若干對主觀公權利是否得以拋棄的相關見解，但在此問題之上，基本權並未受到很大的關注。此種情形本質上有二個理由：其一，在國家法(Staatsreoht）的有關文獻中，威瑪帝國憲法中之基本權是否應視為主觀公權利是極有爭議的；其二，拋棄主觀公權利適法性問題之爭論蓋過了拋棄基本權之問題。是以，在G.Anschutz與R.Thoma於1932年合編之《德意志國家法指南》(Handbuch des Dentschen Staatsrecht）一書中的事項索引中並未看到「拋棄」或「拋棄基本權」的項目。

此外，雖然Carl Schmitt於1932年即已強調：「基本權在一個更強的擔保意義下之要素應是：基本權只可以經權利人之同意而被消滅或變更。」，但一如 Wilde 所指出的：在拋棄學說上，由於基本權不被視為是主觀公權利，且不被考慮作為拋棄客體，是以，基本權仍有如後母般的不受重視。如 Schoenborn (1908）、Döhring (1916）、 Fitler (1922）均未將基本權視為主觀公權利， Saalfeld (1919）則將基本權視為反射利益而作為客觀法，學者Paul Laband及Otto Mayer亦反對自由權是主觀公權利，均認為基本權欠缺對公權力之意志力，且只能作為行政權所得以限制之權能。此外，Leippert (1953）亦仍將基本權視為「地位關係」（Statusverhältnisse) ，而非屬主觀公權利。

假如人們審視對拋棄基本權適法性爭論之各個不同理論，將會發現：任何一個解決方法均建立在一個特定的基本權理論之上，基本權理論之取捨即可以決定適法性問題之結論。事實上，基本權之功能亦是在特定的基本權理論支配之下，經由基本權解釋操作之結果，在有意識或無意識下均受特定基本權理論之指導及決定。

如僅侷限在單一的基本權理論之觀點下，但卻企圖統一地解決具多元性與多面向的拋棄基本權問題，自會各有不足之處。而各個解決標準既係特定基本權理操作之產物，則即須分別由各個基本權理論之角度，解析其對拋棄基本權適法性問題之立場與關聯性，如此始可釐清問題之本質。

壹、   不同基本權理論之觀點

德國基本法第十九條第二項為基本權之拋棄自由劃出實質上之界限。依此規定：任何情形下，基本權之本質內容（Wesensgehalt）不得侵犯；是以，一方面個人不能免除國家不得侵犯本質內容之義務；另方面，在基本權具有實質之核心領域(Kernbereich）之前提下，個人在此領域內亦欠缺基本權之處分能力，故即使是自願的拋棄，亦是無法有效的。

壹、本質內容保障之形成

欲了解「本質內容保障」之形成原因，即有必要追溯到德國威瑪憲法時代。在威瑪憲法中，雖然自第一百零九條以下不時出現「非依法律不得 … … 」的字句，亦即：企圖透過「法律保留」之方式，以保障基本權；然而，立法者卻反而經由形式意義之法律，在合乎法律保留之形式下，完全掌控基本權之形成與界定，更極端的現象則是：基本權在立法者「形式合法」下，造成貶值（Entwertung)，甚至被掏空（Entleerung)。是以，基本法之制定者有鑒於威瑪時代慘痛之教訓，逐孜孜致力於防止基本權被「挖空」(Aushöhlung)，在此目標下進而確認了：每一個基本權均具有一個「堅固的核心」(ein hartes Kern)，亦即「本質內容」，因而有基本法第十九條第二項之制定。