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一、  死刑的明文廢止

基本法第102條明白宣示:死刑應廢止之。該條文在基本法體系中所代表的意義為何,在德國憲法學界尚未有一致見解。

學者Dagtoglou認為:由死刑廢止的形成歷史以觀,基本法的制定者是否有將之與基本法第19條第2項互相聯結而為明文規定的意思,似有疑問,故基本法第102條規定尚不能包含於基本法第19條第2項規定之內,應將之視為一個特別規定。

但德國多數學說見解則認為;死刑的執行,已侵犯了生命權(德國基本法第2條第2項)的本質內容,故由基本法第2條第2項聯結基本法第19條第2項規定,即足以排除死刑的存在,因此即使沒有基本法第102條之規定存在,死刑於德國法秩序中亦無存立餘地,由此角度觀之,基本法第102條不過為一個宣示性規定。死刑的禁止,應為保障人性尊嚴、生命權、身體不可侵犯權聯結基本法第19條第2項規定的必然結果。

依本文見解,基本法第102條應係屬基本法第19條第2項具體化實踐的展現,蓋死刑乃是對死刑犯的生命權,予以完全剝奪的刑事處罰制度。在基本權利的本質內容都已不容侵犯的情形下,完全剝奪基本權利的制度,自無法見容於基本法。是以本文認為:綜觀基本法第19條第2項與基本法第102條規定,由體系觀點而言,基本法不僅承認個別基本權利,均有一個絕對的本質核心,而不容被侵犯;此外,更禁止對個別基本權利的完全剝奪,死刑的明文禁止,應可謂係屬一個最明確的例示規定。

 

二、無期徒刑合憲性的爭議

「無期徒刑」完全排除受刑人終身的行動自由,是否屬於人身自由權本質內容的侵犯,則是另一個頗富爭議的問題。

於德國實務上,聯邦憲法法院於1977年6月21日 的判決中,明確表示:對謀殺罪處以無期徒刑(德國刑法第111條第2項參照),係與基本法相一致的規定。在此判決中,聯邦憲法法院認為:無期徒刑並不違反人性尊嚴,但要求立法者應以法律明定,無期徒刑「提前釋放」的要件與程序-即「終身自由刑」餘刑的延緩執行,以達成合乎人性尊嚴的刑罰執行的要求。

該判決並認為:立法者區分「謀殺」(德國刑法第111條第1項)與「故殺」(德國刑法第112條) ,而為不同的處罰規定,並非無正當理由的恣意行為,亦不牴觸平等原則。此外,該判決更明白表示:從制憲史的角度觀之,雖然在憲法上無法尋得明白的允許,但應可從基本法第2條第2項及基本法第19條第2項,導出無期徒刑與憲法的相容性。換言之,無期徒刑並未侵犯人身自由權的本質內容。

學說上,通說亦認為無期徒刑並不構成對人身自由權核心領域的侵犯。有認為:類此刑罰執行手段的合憲性,乃基於基本法第104條承認法官可剝奪人身自由(自由刑)的特殊性上。亦有主張:基於被處以無期徒刑的受刑人,仍有「再社會化請求權」(Resozialisierungsanspruch)及在一定情形下享有「赦免權」,故對受刑人而言,其人身自由權仍有「殘餘」,故無期徒刑並未侵犯其人身自由權的本質內容。

 

三、  職業禁止

所謂「職業禁止」(Berufsverbot)係國家以公權力絕對禁止人民從事某種職業;其可區分為「一般職業禁止」與「個別職業禁止」。前者係指「勞動法上之職業禁止」,其禁止對象為每一個人或某一特定類型的人;後者主要指「刑法上之職業禁止」,係經由刑事法院之判決,禁止刑事犯繼續從事某種職業。

「職業禁止」有無侵犯職業選擇自由(基本法第12條第1項) 的本質內容,聯邦憲法法院採取的判斷標準,乃源於「藥房案」(Apotheken-Urteil)所發展出的「三階理論」,以其中之「客觀許可條件」作為審查依據。

亦即,只有為了保護「特別重要的公益」,且係迫切必要的情形下,才可以完全禁止人民進入某一職業。換言之,聯邦憲法法院於此仍是以相對理論的立場,依「比例原則」與「利益衡量」進行判斷。

 

 

 

-摘自:高烊輝著,《「本質內容保障」作為基本權限制之實質界限-以德國法為借鏡》,刊於《憲政時代》第19卷第3期,第96-111頁(第104-105頁,註釋從略)。

 

 

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