德國基本法第十九條第二項為基本權之拋棄自由劃出實質上之界限。依此規定：任何情形下，基本權之本質內容（Wesensgehalt）不得侵犯；是以，一方面個人不能免除國家不得侵犯本質內容之義務；另方面，在基本權具有實質之核心領域(Kernbereich）之前提下，個人在此領域內亦欠缺基本權之處分能力，故即使是自願的拋棄，亦是無法有效的。
壹、本質內容保障之形成
欲了解「本質內容保障」之形成原因，即有必要追溯到德國威瑪憲法時代。在威瑪憲法中，雖然自第一百零九條以下不時出現「非依法律不得 … … 」的字句，亦即：企圖透過「法律保留」之方式，以保障基本權；然而，立法者卻反而經由形式意義之法律，在合乎法律保留之形式下，完全掌控基本權之形成與界定，更極端的現象則是：基本權在立法者「形式合法」下，造成貶值（Entwertung)，甚至被掏空（Entleerung)。是以，基本法之制定者有鑒於威瑪時代慘痛之教訓，逐孜孜致力於防止基本權被「挖空」(Aushöhlung)，在此目標下進而確認了：每一個基本權均具有一個「堅固的核心」(ein hartes Kern)，亦即「本質內容」，因而有基本法第十九條第二項之制定。
貳、「本質內容」之尋求
基本權之本質內容保障若欲達成作為拋棄自由界限之功能，則首先必須確定的乃是，何謂本質內容？本質內容存在於基本權何處？然而，本質內容乃是高度抽象之不確定概念，不管以何種標準，欲劃出個別基本權之「本質內容」與「非本質之配件」(die nicht wesentlichen Zutaten)，本即為極困難之事。是以，學說上為了尋求基本權之核心，遂開展出不同取向之理論，甚至有質疑本質內容保障之有用性者：
一、絕對理論：絕對的本質核心
所謂「絕對理論」係指基本權存有一個客觀的核心，依一個固定或絕對的標準即得以劃出一個不可侵犯之核心領域，本質內容因而是固定的，而非活動；是客觀的，而非價值判斷（利益衝量）之產物。其代表的學者有：
（一） Krüger
氏提出所謂的「殘餘論」，即在經由立法者限制基本權後，不僅基本權須有部份存餘下來，且殘餞的部份更必須是基本權之實質部份，如此始合乎本質內容保障之要求。在此前提下，須依「數量的觀點」(quantitativer Gesichtspunkten)，及所涉及之基本權之「憲法政策目的」(verfassungspolitischer Zweck）兩個標準予以決定。
在「數量的觀點下」，當基本權經由法律已被挖空而剩下一個空殼（leere Form）時，即已侵犯本質內容，且當對某些個別人民已無殘餘可能性時，則必須使其他一般人民仍享有足夠的殘餘，使該基本權仍保有其意義，如此始不違背本質內容保障之要求。而在「憲法政策目的」之觀點下，必須使所涉及的基本權利在法律限制下，仍具有社會生活之意義，而不能「名存實亡」。
（二） Dürig
氏認為本質內容保障係以保護基本權之「人的核心」為出發點，且進而主張：所謂的本質內容，應與由基本法第一條所導出之「人權內容」具相同意義，亦即「人性尊嚴」、「人權內容」與「本質內容」間得以劃上等號。在此意義下，只有當國家行為在限制基本權之範圍內，將基本權主體當作客體而予以擺布時，始構成對本質內容之侵犯。
（三） E.Stein
氏認為：只有當國家的侵犯廣泛到致令個人不能再追求基本權所保護之利益時，亦即個人實現基本權之所有途徑均被堵死時，即構成對本質內容之侵犯。簡言之，氏乃以基本權被限制後在殘餘的範圍裡，基本權「主觀上」是否仍存有實現基本權之可能性作為其判斷標準。
（四） Ludwig Schneider
氏提出所謂的「私密範圍理論」（Intimsphäretheorie），其認為：聯邦憲法法院在私人的（私密的）與社會的(公開的)範圍間，於處理個人走出其孤立的處境而與他人發生社會關聯上存在著等級（Grade）之區分，並據以作為裁判之考量基準；是以，所謂的本質內容保障，只是保障「私人生活形成之核心」(Kern pritvater Lebensgestaltung）絕對不受國家之干涉。
二、相對理論：比例原則與利益衡量之運用
所謂「相對理論」係認本質內容之確定，乃在個案中經由互相對立的利益之衡量，始可具體化而得之；本質內容並非在客觀上固定不變的存在，而繫乎對立權益之輕重大小而有或寬成窄之範圍。
（一） 實務界之見解
早在 1965 年，聯邦最高法院即表示：一個經由法律侵犯之基本權利，只有當經由該侵犯致基本權合乎本質之作用與開展已被強烈限制，且該侵犯並無提供絕對的及迫切的原因與基礎時，基本權之本質內容始可謂被侵犯。聯邦行政法院在關於職業自由之判決中亦表明：當一個限制職業自由之規定，係出於保護國家社會之「絕對必要法益」（unabdingbares Rechtsgut）所必要時，並不侵犯基本質內容。
聯邦憲法法院亦曾在關於一個有關將精神病患長期安置於一個閉鎖機關內，有無侵犯其人身自由權之本質內容之判決中闡釋：基本權利之不可侵犯的本質內容存在於何處，必須查明每一個基本權在基本權體系中之「特別重要性」(besondere Bedeutung)，而人身自由是一個如此崇高的法益，是以其只有在「特別重大的理由」（ besondore gewichtige Gründen）之下，始受限制。
由此可知，德國法院於實務上均係基於「比例原則」及「利益衡量」具體地比較個案中兩相衡突之權益，在必要性及法益權衡運用下，保護位階較高而較重大之權益；相對而言，被限制之次要權益之本質內容即相對縮小，且亦可謂本質內容並未被侵犯。
（二） 學者見解
於學說上，Hippel係主張相對論最為有力之學者，氏認為：依基本法第十九條第二項，只有當為了一個更高價值法益之保護所必要，且只有在此範圍內，一個受保護的自由權益之侵害原則上始被容許。
Hesse亦主張：本質內容之不可侵犯存在著不同的合法界限之可能性，是以為了迴避絕對理論之缺失，應使本質內容「相對化」（Relativierung) ，應放棄不易確定的「絕對的本質核心」此一概念。在此意義下，本質內容之不可侵犯基本上乃係「比例原則」之特別標準（不合比例的特別標準），氏於此明確的強調了基本權界定之「過度禁止原則」（ das verbot übermaßiger Grundrehtsbegrenzung)，且為「必要性」(Notwendigkeit）此一限制保留在實證法上具體化之展現。
Peter Badura亦表示：當一個基本權之保障內容以不足的原因予以侵犯，且該侵犯措施已使所保障的基本權喪失其「保護作用」(Schutzwirkung)時，即屬本質內容保障之違反。基本法第十九條第二項在三方面開展其效力：其一，該條文保障每一個基本權之核心領域，不能僅以「公共利益」( Allgemeineinteresse）即正當化基本權之限制；其二，限制基本權須出於一個更優位或至少同級的社會利益之考量（過度禁止原則）；其三，基本權之限制必須是可測量的(meßbar)，以作為法院審查之基準。
三、懷疑論者： Peter Häberle
面對絕對理論過於抽象化及相對理論之浮動性，氏對基本法第十九條第二項之功能，產生相當程度之懷疑。其認為：經由利益衡量之運用，已使基本權之本質內容喪失「實質性」（Substantialtät) ，且相對理論已造成本質內容之瓦解，而一無所有。是以，在氏之眼中，基本法第十九條第二項也僅只是一個具「宣示意義」(deklaratorische Bedeutung ）之規定罷了。
四、折衷論者： T. Maunz
氏則提出所謂的折衷立場，其認為：基本法第十九條第二項實際上包含了兩個成分，其一是「實質上」的成分，即自由權益之「最低內容保障」(die Gewährleistung eines Mindestinhalts) ，在法律之侵害後仍必須剩餘下來，至少不能影響每一個基本權之「人性尊嚴內容」；其二則是在於「比例原則」與「過度禁止」，亦即基本權之限制須以優位的利益予以正當化。
參、本文見解：個別基本權之本質核心作為拋棄之界限
若將前述不同立場之見解應用到基本權之拋棄自由上，其亦產生不同結論：對絕對論者而言，基本權之「全部拋棄」或「尊嚴核心」之拋棄，及拋棄「私人生活形成之核心」，均因侵犯本質內容而為無效。反之，對相對論者而言，為了更重大優位之權益，即使拋棄基本權之本質內容亦應是符合比例原則，而為有效。至於對懷疑論者而言，本質內容保障對拋棄基本權而言，將亦仍只是具宣示意義而已，而不構成任何界限。
本文則認為：不管是從制憲者之角度─為避免基本權之實質內涵被挖空，或從立法者之角度─本質內容保障乃在抵禦基本權之核心領域不受法律過度以侵犯，甚或是從司法者之角度─司法者係基本權之捍衛者及憲法之維護者，均不能避免尋求一個固定且絕對的本質核心，以確保基本權獲得最起碼之保障。而界定絕對核心之標準，除參考 Dürig 「尊嚴核心」之主張外，仍不應忽略個別基本權均有不同的特性及存續目的，個別基本權應皆有與其屬性、存立目的及行使特色有密切關連之本質核心存在。準此，基本權之本質內容應從各該個別基本權之內容中尋求與界定：如生命之存續之於生存權，自由意志決定之於選舉權。在此認知下，個別基本權特有的本質核心應作為拋棄自由之界限，在此絕對的、客觀的核心領域內，個人之基本權處分能力應予排除，任何基本權之「全部拋棄」或「本質核心的之拋棄」均為無效。
─摘自:高烊輝著，《基本權之拋棄自由及其界限》，輔仁大學法律學研究所碩士論文，第4章第1節(註釋省略)。
留言列表
