我國憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止防礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所比要者外，不得以法律限制之。」本條規定，經由國內公法學者的努力，由「必要」二字，導出「比例原則」；由「法律」二字，導出「法律保留原則」，已是一致的見解。惟尚可探究者為：由「限制」二字，是否亦可導出諸如德國基本法第19條第2項基本權本質內容「侵犯禁止」的類似原則？
一、憲法第23條「限制」含義的再認識
憲法第23條的「限制」二字，在向來的研究中，並未受到學者所重視，僅少數學者予以注意。如學者朱武獻，即曾闡釋：「限制」二字之意，乃謂僅能對基本權利加以限制，而不得予以剝奪。學者陳新民亦認為：限制與剝奪此二概念，應有程度之區別。其舉例謂：對第三審上訴之限制，是訴訟權的「限制」；但不准人民提起訴願（再訴願），則是訴訟權的「剝奪」。學者廖義男亦曾明白表示：憲法第23條，就其侵犯之性質而言，僅得為「限制」而不能為「剝奪」。其並認為：自由權利之「限制」與「剝奪」，兩者主要之區別在於：限制係對自由權利行使之範圍或形式加以拘束；而剝奪則係對自由權利之享有加以禁止，或對自由權利之內容本質加以侵害而使其喪失原有之功能或作用。此外，若拘束自由權利行使之範圍或形式過嚴，以致使自由權利原有之功能或作用不能發揮，即發生由量之變化轉為質之變化，即應認定已屬剝奪，而非仍是限制而已。
德國在歷經威瑪憲法的慘痛教訓後，發展出對基本權利本質內容「侵犯禁止」的要求。或許論者可能會認為，基本權「本質內容保障」的規定，僅係德國特殊背景下孕育的特殊規定，無法放諸四海而皆準。惟本文認為：「權力使人腐化，絕對的權力使人絕對腐化」，國家高權濫用其權力侵犯人民基本權利的可能性，並非毫不存在，此種情形在各國均可能發生。在此前提之下，本文認為：德國基本法第19條第2項所蘊含的精神―基本權利限制之實質上界限，應可視之為法治國原則的要求。亦即，在法治國家中，對基本權利的限制，除了應求其「形式上」合法外（符合法律保留原則），「實質上」亦應有其界限―不論為廣及於本質內容的不容侵犯，或僅及於完全剝奪的禁止。此點體認，對吾國憲法第二十三條「限制」的再認識，實有深刻的意義。
本文贊同前引學者見解，亦認同憲法第23條之「限制」，其與所謂的「剝奪」應加以區分。然而本文認為：「限制」與「剝奪」此二概念，不可僅以「程度」的不同（量的大小）視之，否則將可能導致如下不當的推論―「限制的極限，即為剝奪」。此二概念，應以「基本權利之限制」與「基本權利之剝奪」的形態予以認識，亦即以權利之有無（質的差異）的角度觀察。如此，除可破除「限制即為剝奪」，此一似是而非的迷思；亦可突顯限制與剝奪在本質上的相異之處。換言之，在此結合形態下，明顯地可以看出：前者，權利內容還尚存殘餘部份實現的可能性；而後者，權利內容則完全消失，毫無實行可能。同時，也即是在此角度之下，吾人應認「權利之限制」與「權利之剝奪」，乃是「質」的差異，而非僅是「程度」或「量」的不同 ― 此論點，或許亦可謂係：「量變」到極限（從有權利到無權利），即成為「質變」。
在此立場之下，本文認為：憲法第23條之「限制」，與所謂的「剝奪」不同。蓋基於兩者質的差異，是以「限制」二字文義的射程範圍，應不及於「剝奪」。此外，由基本權利的限制有其實質上界限的角度言，「剝奪」已使基本權利實質內涵完全喪失，在「全無」之上，根本無「實質上」界限可言（或可說已逾實質上之界限），應認為已逸脫了基本權利限制的領域，而成為另一個獨立的範疇（亦即：「剝奪」已非「限制」）。
再從法治國原則以觀，基本權利之保障，乃法治國的首要原則。制憲者在「憲法保留」下（憲法明文列舉限制基本權利之正當目的），委託立法者在合乎目的、合乎比例的情形下，例外地得對基本權利予以限制，其本意乃係為：在基本權利存續之下（實質的保障），求得權益間衝突的合理解決，故而基本權利之限制，亦應只能於此前提之下為之。一言以蔽之，即：基本權利只能予以限制，不能予以剝奪。
綜上所述，本文主張：憲法第23條所允許的只是「基本權利之限制」，而不及於「基本權利之剝奪」。相對德國基本法第19條第2項基本權本質內容「侵犯禁止」之規定，我國憲法第23條「限制」一詞的深意，應可謂係：「基本權利剝奪之禁止」－完全剝奪個人基本權利的國家高權行為，應認違反憲法第23條之「剝奪禁止原則」而違憲。
二、大法官釋字第263號解釋的重新思考
司法院大法官釋字第263號解釋（即馬曉濱案），所涉及的爭議在於：懲治盜匪條例「唯一死刑」的規定，是否違反生存權及平等權？換言之，所爭議者乃係「唯一死刑」的合憲性―亦可謂係國家刑罰權在憲法上的界限之探討。
在此個案上，本文發現：僅管聲請解釋理由書中，一再以種種論述闡明「唯一死刑」違反比例原則，並非憲法第23條所稱「必要」之情形，但解釋文仍作出「唯一死刑」合憲的宣告。由此，除可印證所謂相對理論的相對性與不安定性，更可證明：若無絕對的本質核心作為最後的防線，光依恃比例原則，基本權利的保障將會是如何的不安定與不確定。
回到憲法第23條的「基本權利剝奪禁止原則」。本文認為：在釋字第263號解釋此一個案上，懲治盜匪條例「唯一死刑」的規定，在基本權「剝奪禁止」之原則下，是禁不起檢驗的；亦即，其已直接違反基本權「剝奪禁止」原則而違憲，甚至不需要運用「比例原則」以驗證其合憲與否。蓋對應於「基本權利限制」與「基本權利剝奪」之質、量差異，是以：於前者，應以「比例原則」作為是否逾越實質上界限的檢驗標準；於後者，理論上並無「比例原則」適用的餘地；此乃因剝奪已非屬限制的領域，應直接以「剝奪禁止」原則作為違憲的判斷依據。
本文亦認為：縱使運用「比例原則」，亦應認為「唯一死刑」已逾限制的最後底線，而不合比例性；不可企圖以不同的價值判斷，謂其合乎比例原則，藉以正當化類此剝奪生命權的法律。
一言以蔽之，「唯一死刑」（包括死刑）的制度，已違反憲法上基本權利「剝奪禁止」的價值決定，逾越了國家刑罰權在憲法上應有的界限，本文認為其係違憲的制度。
三、小結
由德國基本法第19條第2項「本質內容侵犯之禁止」，本文企圖於我國憲法第23條導出「基本權利剝奪之禁止」以期達成類似的保障效果，進而落實法治國原則。然而，吾人亦深切體會到：法治國家所應依循的原理原則，一來可能並不必然放諸四海而皆準，二來亦並非光靠理論的移植，即可產生實效。這其中牽涉太多不確定因素；憲法政策的考量、憲政實際的限制、憲政思潮的影響等等。但吾人仍應時時警惕於心者，乃是：如何透邊制度的設計與運作，透過理論與實務的努力，以落實基本權利的保障，並抵制對基本權利的不當干預。
－摘自：高烊輝著，《「本質內容保障」作為基本權限制之實質界限－以德國法為借鏡》，刊於《憲政時代》第19卷第3期，第96-111頁（第105-107頁，註釋從略）。
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