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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4635號
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　許朝昇律師
　　　　　　王淑琍律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　傅文民律師
　　　　　　高烊輝律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98
年度訴字第2713號，中華民國98年9 月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第11695 號），提起上
訴，本院判決如下：
    主  文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。
乙○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。
扣案之第三級毒品愷他命拾包及其外包裝袋拾個（合計毛重壹零
貳肆公克）、門號0000000000及0000000000號行動電話（內含SI
M卡）各壹支，均沒收。
    事  實
一、甲○○、乙○○均明知愷他命（ketamine，俗稱K 他命）係
    毒品危害防制條例公告管制之第三級毒品，不得販賣，甲○
    ○（綽號阿勇）與真實姓名年籍不詳之綽號「阿宏」之成年
    男子竟共同基於販出愷他命以營利之犯意聯絡、乙○○與真
    實姓名年籍不詳之綽號「小虎」之成年男子竟共同基於販入
    愷他命以販賣營利之犯意聯絡，於民國九十八年四月中旬間
    ，先由「小虎」以0000000000號行動電話與乙○○使用之
    0000000000號、0000000000號行動電話聯繫，表示欲購買愷
    他命二公斤，並約定由乙○○負責尋找賣方並取交其驗貨無
    疑後再行付款，事成後將給付新臺幣（下同）五千元之酬勞
    ，乙○○遂與甲○○聯繫交易愷他命事宜，甲○○再與位在
    大陸地區之藥頭「阿宏」聯繫，「阿宏」表示目前僅有約一
    公斤愷他命之現貨，價格為二十三萬元，並可交由甲○○接
    洽販賣，甲○○回覆乙○○，乙○○徵詢「小虎」同意後，
    應允之，雙方即約定於九十八年四月十八日下午七時許在臺
    北縣土城市○○路○段二四四號「探索汽車旅館」對面之加
    油站交易愷他命。乙○○依「小虎」之指示請乙○○代為取
    貨交其驗貨後再行付款，於同日下午五時三十分許，至上址
    「探索汽車旅館」一○七號房內與之見面，受「小虎」指示
    聯絡甲○○；同日下午四、五時許，甲○○駕駛友人所有之
    車號5095-PM 號自小客車，依「阿宏」之指示，先至臺北市
    自來水博物館附近之汀州路巷內草叢中取得「阿宏」所有，
    置放於該處之愷他命十包（合計毛重約一○二四公克）後，
    於同日下午七時十分許載運上揭毒品至上址加油站前停車等
    待交貨取款；乙○○則於同日下午七時二十分許，依「小虎
    」指示前往上址加油站前，自甲○○所駕駛之車內，取得上
    揭毒品返回上開汽車旅館欲轉交「小虎」驗貨之途中，於汽
    車旅館門口遭監聽預先埋伏之警員當場查獲，並扣得上揭販
    賣之愷他命十大包及門號0000000000、0000000000號行動電
    話（內含SIM 卡）各一支等物。
二、案經海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢
    察署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、證據能力部分：
一、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或
    自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各
    別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告
    之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，從而
    以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，為確
    保被告對證人之詰問權，證人應依法定程序，到場具結陳述
    ，並接受被告之詰問，其陳述始具證據能力，而得作為認定
    被告犯罪事實之判斷依據，最高法院九十五年度台上字第三
    六九七號判決可資參照。又共同被告於警詢、偵查中之陳述
    ，係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五
    十九條第一項規定，為傳聞證據，原則不具證據能力。查共
    同被告乙○○於警詢時之陳述，對被告甲○○係被告以外之
    人於審判外之陳述，依上開規定為傳聞證據，又無得例外取
    得證據能力之情況，應無證據能力。至於其於偵查中所為之
    陳述，雖係傳聞證據，惟立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官
    代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑
    定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所
    取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其
    可信性極高，故例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證
    據。共同被告乙○○偵查中所為之證述，既經具結，而被告
    及辯護人均未具體提出上開證人在偵查中所述有何顯不可信
    之情況以供本院審酌、調查，就偵查中證述之任意性或真實
    性，並不具顯不可信之情況，該證述自有證據能力。次按被
    告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十
    九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
    據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適
    當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知
    有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯
    論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一
    百五十九條之五定有明文。查本院言詞辯論終結前，檢察官
    、被告及其辯護人對卷附通聯譯文、內政部警政署刑事警察
    局九十八年六月四日刑鑑字第○九八○○五四八九二號鑑定
    書等被告以外之證人於審判外之書面陳述，均表示無意見，
    未對之聲明異議而主張不得作為證據，又本院審酌上開各該
    證據均非非法取得，且與待證事實具事實、法律上之關連性
    ，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查，揆諸上開
    規定，依法自有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、被告甲○○、乙○○對於前揭犯罪事實，除辯稱僅係居中介
    紹，無共同販賣之犯意外，餘皆坦承不諱。經查：
  (一)前揭事實並有卷附被告乙○○所使用0000000000號行動電話
    所發出通知被告甲○○交付愷他命之時間、地點之簡訊四張
    、宜蘭機動查緝隊通訊監查譯文在卷可稽，而查獲之毒品十
    包係屬第三級毒品愷他命，合計毛重約一○二四公克，亦有
    內政部警政署刑事警察局九十八年六月四日刑鑑字第○九八
    ○○五四八九二號鑑定書足考。
  (二)按刑法上之從犯（幫助犯），係指僅以幫助之意思，對於正
    犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如
    就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯；又共
    同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問
    犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又共
    同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪
    行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，
    即應對於全部所發生之結果，共同負責（此有最高法院二十
    八年上字第三一一○號、三十四年上字第八六二號、第一七
    八一號判例意旨參照）。查被告甲○○在交易毒品前，即對
    於販出愷他命之數量、價格與交付方式，與被告乙○○商議
    ，且於交易毒品時，更親自將毒品運輸至交易地點，在場等
    待驗貨取款，除經其在原審準備程序中自承：「我到加油站
    之後我打電話給乙○○，她就自己出來然後上我的車子，她
    上車的時候我綠色袋子就放在副駕駛座的踏板上面，後來我
    袋子拿給乙○○她就下車了，她叫我等一下。」、「（問：
    為何乙○○要叫你等一下？）可能是要拿錢給我。」等語，
    經核被告乙○○於原審審理時作證時稱：「甲○○打電話給
    我說已經找到他朋友，然後問我在何處，我說我在探索汽車
    旅館裡面跟小虎在一起，然後甲○○說要開車過來，他到了
    之後我就跟小虎說甲○○已經到了汽車旅館對面的加油站，
    我叫小虎自己去找甲○○，小虎就說他身上帶很多現金如果
    被搶怎麼辦，小虎堅持說要看到愷他命之後才肯去見甲○○
    ，所以我才去甲○○車上拿愷他命要給小虎看，然後才被警
    察查獲。當時我跟甲○○已經認識一段時間了，他也知道我
    的住處，且他之前手頭不方便的話，我還會借錢給他，所以
    他才肯把Ｋ他命交付給我，讓我拿給小虎看。」、「當時我
    到汽車旅館的時候，我就跟小虎見面我就跟他說價錢部分你
    跟甲○○去談。」等語，及被告乙○○於原審準備程序中所
    供：「然後我再去他（被告甲○○）的車上，我到車上之後
    拿到一袋愷他命，我拿到愷他命之後就放在我包包裡面，後
    來我要拿進去汽車旅館裡面給小虎看，『讓小虎確定愷他命
    』然後請他出來交錢給甲○○，當時甲○○人在外面等。」
    等語，足見被告甲○○已參與上揭販出愷他命之構成要件行
    為，自屬販賣行為之共同正犯；至被告乙○○亦參與尋找賣
    方、與賣方即被告甲○○接洽毒品交易價格與數量後報告予
    「小虎」，再與被告甲○○聯繫交付毒品時間、地點及親自
    實行交付毒品等行為，則被告乙○○就本件販賣愷他命，業
    已參與販入愷他命之構成要件行為，亦為販賣毒品之共同正
    犯，自應對於全部所發生之結果負責，被告等所辯僅係幫助
    居中介紹云云委不足採。
  (三)次按著手係指犯罪行為人對於構成犯罪之事實開始實行而言
    ，賣方已與買方達成買賣毒品之合意，並約定交貨、付款之
    時間、地點，賣方且已依約攜帶毒品前往，其販賣行為已達
    於著手實行之階段，嗣雖在交付前遭查緝人員查獲，致未得
    逞，仍應成立販賣未遂罪（最高法院九十八年度台上字第三
    ○五五號判決意旨參照），是販賣毒品之既、未遂，應以賣
    方已與買方達成買賣毒品之合意，或毒品已否交付為區分標
    準。經查小虎堅持說要看到且確定是愷他命之後才肯去見甲
    ○○再議價付款等情已如前述，而被告乙○○依「小虎」指
    示自甲○○所駕駛之車內，取得上揭毒品返回上開汽車旅館
    欲轉交「小虎」驗貨之途中，即遭警員當場查獲，可見案發
    時綽號「小虎」之成年男子仍未能驗貨確定是否買受共同被
    告甲○○帶來之K 他命，更不及出面與共同被告甲○○議定
    買賣該K 他命之價款金額，被告乙○○即遭警當場查獲，故
    本件售賣者與購買者就買賣毒品之重要內容即「毒品之種類
    及價量」有所表示而達成契約內容之合致，但因購入數甚多
    ，惟恐品質不佳，在完成檢驗確認品質之前，雙方尚無交貨
    之意思，值此應認尚未完成交付毒品行為，僅止於未遂階段
    ，公訴意旨認係未遂犯，核無不合，原審判決以「就買賣之
    內容意思表示一致」，且「已完成交付毒品行為」應論以販
    賣既遂罪，自與事實不符。
  (四)再按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「
    營利之意圖」為其犯罪構成要件，然所謂「販」者，既係指
    賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣」
    一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意
    思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為
    在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的
    。以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立
    要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違，此有最高法院六
    十七年台上第二五○○號、六十九年台上第一六七五號判例
    足供參照。又所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發
    生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤
    賣貴而從中取利為必要。另一般民眾普遍認知毒品之非法交
    易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有
    利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，是舉凡其有償交
    易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚
    難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或
    阻卻販賣犯行之追訴；且販賣海洛因之行為，無一定之公定
    價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關
    係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金
    之需求殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險
    評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種
    「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖
    利益之非法販賣行為目的，則屬相同（此有最高法院八十七
    年度台上字第三一六四號、臺灣高等法院臺中分院九十六年
    度上重更( 一) 字第六十三號判決要旨參照）。查被告甲○
    ○代「阿宏」並透過被告乙○○從中引介販售愷他命予「小
    虎」之事實，業據證明如上，再參以本件被告甲○○販售之
    白色粉末，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確屬愷
    他命，亦有該局九十八年六月四日刑鑑字第○九八○○五四
    八九二號鑑定書一份在卷可按。參以愷他命為法律禁止持有
    之物，取得不易且價格高昂，而「阿宏」以二十三萬元之代
    價一次賣出大量愷他命，經送驗結果，總毛重為一○二四公
    克，純度高達百分之九十八，純質淨重約一○○三．五二公
    克，有該局前揭鑑定書足憑，實已遠超過施用者持有之合理
    數量。若非意圖販賣以牟取買賣間差價利得，實難想像甘冒
    遭警查緝之高度風險，而賣出（阿宏）或買進（小虎）上開
    數量龐大之愷他命，可認「阿宏」「小虎」均具有營利之意
    圖。再按共同正犯係指相互認識他方之行為而有互相利用他
    方之行為以完成犯罪之意思，即應具有犯意之聯絡與行為之
    分擔。本件被告甲○○與「阿宏」間既對於販賣愷他命之對
    象、數量、價格與交付方式均有所認識而具備犯意聯絡，且
    由「阿宏」先將愷他命交付被告甲○○，再由被告甲○○交
    付予被告乙○○，被告甲○○因此有參與構成要件行為之實
    行而為行為之分擔，兩人分工協力完成販賣毒品之犯罪，是
    被告甲○○與「阿宏」間就上開販賣愷他命以營利之犯行，
    有犯意聯絡與行為分擔，應堪認定；再被告乙○○於偵審中
    均自承販賣愷他命事成後，「小虎」將給予五千元報酬，輔
    以本件愷他命數量龐大，價格高昂，已如前述，則參酌上揭
    關於營利意圖之判決意旨，足徵被告乙○○係因有利可圖而
    甘冒風險參與「小虎」販賣愷他命之行為，顯有營利意圖至
    明。
  (五)綜上所述，被告甲○○與「阿宏」間、被告乙○○與「小虎
    」間就上開販賣愷他命以營利以及運輸之犯行，有犯意聯絡
    與行為分擔，應堪認定。被告等所辯顯係卸責之詞，委無可
    採，犯行明確，應依法論科。
  (六)復查毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱「運輸」，係指
    有毒品之認識而予轉運輸送而言，固不以國外輸入國內或國
    內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，亦不以為他
    人轉運輸送為必要，即為自己轉運輸送亦包括在內，但應以
    無運輸意圖者為限，經查本件被告等係分別參與「阿宏」、
    「小虎」之人販賣毒品，且係短途持送者，自難認有運輸意
    圖。按「按毒品危害防制條例第四條所稱之「運輸」毒品，
    係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國
    外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為
    必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸
    ，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基
    於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送
    至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含
    於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（本院24年上字第
    1673號判例意旨參照），原審判決認同時涉有運輸毒品罪，
    自有未合。
二、按被告行為後被告所涉犯之毒品危害防制條例因於民國98年
    5 月20日修正，修正後條文於98年11月20日施行，則修正後
    本條例第17條規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條
    之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或
    免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者
    ，減輕其刑。」比較新舊法以修正後新法有利於被告，自應
    適用該新修正之規定，經查被告等於警訊中、偵查中及迭次
    審判中均自白犯罪，顯符合上開法律減輕其刑規定之適用，
    合予敘明。
三、核被告等所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項第六
    項之販賣第三級毒品未遂罪。被告甲○○與「阿宏」、被告
    乙○○與「小虎」間具共同販賣之犯意聯絡與行為分擔，已
    如前述，應各論以共同正犯。又被告等行為止於未遂階段及
    自警訊偵查至審理中自白，是依未遂犯及毒品危害防制條例
    第17條被告自白之規定遞減其刑。原審法院據以論科固非無
    見，惟被告等均以其等犯罪止於未遂階段及自警訊偵查至審
    理中自白，原審漏未斟酌，自有違誤，被告等上訴為有理由
    ，原判決應予撤銷。爰審酌被告等無視國家對於杜絕毒品犯
    罪之禁令，明知毒品對人體身心健康危害之烈，為圖私利竟
    不惜參與販賣毒品，且扣案毒品數量非少，侵害社會法益甚
    鉅，惟念渠等均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在
    卷可查，且犯後自始坦承犯行，深具悔意等一切情狀，分別
    量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，毒品危害防制條例
    第十八條第一項後段規定查獲之第三級毒品，無正當理由而
    擅自持有者，沒入銷燬之，係專指查獲施用或持有之第三級
    毒品而言；同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯
    罪所得之財物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十
    三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之財物，不
    包括毒品本身在內，而該條例對於查獲販賣第三級毒品之沒
    收，並無特別規定，故如其行為已構成犯罪，則該毒品之沒
    收即應回歸刑法，適用刑法第三十八條第一項第一款之規定
    沒收之，始為合法，最高法院九十八年度台上字第三三四九
    號、第二八八一號判決意旨參照，故扣案之愷他命十包（合
    計毛重一○二四公克）其內之愷他命屬第三級毒品之違禁品
    ，且為本案販賣之標的，不問屬於犯人與否，均應依刑法第
    三十八條第一項第一款之規定沒收之。其外包裝係用於包裹
    毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶運輸，既經鑑定機
    關就之與海洛因分別鑑析其重量，有上開鑑定書可憑，與毒
    品並無不可析離之關係，屬共同正犯「阿宏」所有，且為本
    件供販賣毒品所用之物；扣案之門號0000000000、0000000
    000號行動電話係被告乙○○使用，與所搭配之SIM 卡，皆
    屬被告乙○○所有，業據其供承在卷，係用以聯絡本件販賣
    毒品犯行，屬供本件販賣毒品犯行所用之物，均應依毒品危
    害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收。至於扣案
    之電子磅秤一台、PHS-PG920牌行動電話，業經被告乙○○
    堅詞否認為其所有，亦無證據證明係本件販賣第三級毒品所
    用之物；扣案之愷他命十九小包（合計毛重一五．四公克）
    為被告乙○○供己施用，非本件所販賣之愷他命，均據其供
    承在卷；另扣案之行動電話(含SIM卡)一支，無其他積極事
    證足證與本件販賣愷他命犯行有關；共同被告「小虎」所使
    用之0000000000號行動電話(含SIM卡)，未經查扣，「小虎
    」亦未到案，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、刑法第11條、第28條、第38條第1 項第1 款
、第2 條第1 項後段、第26條、毒品危害防制條例第4 條第3 項
第6 項、（修正後）第17條第2 項、第19條第1 項，判決如主文
。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　1 　　月　　6 　　日
                  刑事第二庭審判長法　官  洪光燦
                                  法　官  林恆吉
                                  法　官  宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                  書記官  駱麗君
中　　華　　民　　國　　99　　年　　1 　　月　　6 　　日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科
新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑
，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

~~資料來源:司法院<法學資料檢索系統>