最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五三七號
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 溫光雄律師
景玉鳳律師
沈建宏律師
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年
十一月二十日第二審判決（九十七年度上重訴字第三五號，起訴
案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第六四六六、八
二四九號「原判決漏載後一案號」），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於丁○○、乙○○及丙○○部分均撤銷，發回台灣高等
法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（即丁○○、乙○○與丙○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○、乙○○與丙○○部分
科刑之判決，改判仍均論處丁○○、乙○○、丙○○共同殺人罪
刑（丙○○處無期徒刑，丁○○處有期徒刑十二年，乙○○累犯
，處有期徒刑十年六月）。固非無見。
惟查：(一)、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同
年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文
。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五
所規定傳聞證據具有證據能力等例外情形而言。原判決於理由內
係以刑事審判上之共同被告，為訴訟經濟等原因，由檢察官或自
訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告
及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而
言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。故本案共同被告於
警詢中所為供述，於其他共同被告而言，與證人戊00、己00
於警詢中之供述相同，均屬被告以外之人於審判外所為陳述，公
訴人未特予證明渠等警詢所供具有較可信之特別情況，依上開規
定，戊00、己00與共同被告甲○○、丙○○、乙○○、丁○
○各自警詢筆錄之記載，就證明除自己以外其他被告之犯罪事實
，固無證據能力。然戊00、己00與共同被告甲○○、丙○○
、乙○○、丁○○於警詢之供述，均無證據認係非法取得，且渠
等業於第一審法院審理時到庭具結後而為證述，並經上訴人及其
等之辯護人為交互詰問完畢，渠等於訴訟上之程序權，已獲保障
，因認上開二證人與原審共同被告甲○○、丙○○、乙○○、丁
○○警詢之審判外陳述，其瑕疵業經補正，自得作為其等於審判
中所為證言之補強（見原判決第四、五頁）。然甲○○、丙○○
、乙○○、丁○○於警詢之供述，就其他上訴人而言，與戊00
、己00二人之警詢供述同屬被告以外之人於審判外之陳述，依
上開傳聞證據之規定，原則上並無證據能力。乃原判決理由並未
敘明其究具備上開何種例外得認為有證據能力之情形，徒以渠等
嗣於法院審判時，已經以證人身分到庭具結，並經行交互詰問，
即認渠等警詢審判外陳述之瑕疵已獲補正，應具有證據能力，而
得為補強證據，自屬採證違背證據法則。(二)、證人恐因陳述致自
己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴
或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此
項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰或不陳述
而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴
訟法第一百八十六條第二項規定，法院或檢察官有告知證人之義
務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人要求依正當法律程
序原則進行偵查、審判之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐
行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀
結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序
瑕疵，亦已影響當事人之訴訟權益，自應依權衡原則審酌其證據
能力。原判決於理由內係以乙○○、丁○○於偵查中經具結之供
證，資為認定丙○○、乙○○、丁○○確有本件共同殺人罪論據
之一。然乙○○、丁○○為本件殺人罪之共同正犯，檢察官偵查
中依證人身分訊問渠二人，於告知具結義務及偽證處罰，命渠等
為具結之同時，並未依上開規定告知得拒絕證言（見六四六六號
偵卷第十五頁、相卷第六十四頁），是此程序之踐行，與上開拒
絕證言告知義務之規定有悖。其因此取得之證據，乃違背上開訴
訟程序所取得，其是否具備證據之適格，自應依權衡原則，予以
審酌定之。乃原判決對此未加論斷、說明，即併採為本件科刑判
決論據之一，所為採證難認為適法，且有判決理由不備之違失。
(三)、刑法上之故意，依第十三條第一項、第二項規定，分為直接
故意（或稱確定故意）與間接故意（或稱不確定故意）二種。前
者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）該
事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構
成犯罪之事實，預見其發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發
生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形
而言，二者既非相同，其惡性之評價當非無輕重之別。本件第一
審判決事實認定丙○○係基於殺人之「直接故意」，夥同甲○○
、乙○○、丁○○及庚00（通緝中），由丙○○持磚頭毆擊楊
00頭部，其餘四人則基於殺人之「未必故意（即不確定故意）
」，由庚00、甲○○徒手毆打楊00及將之壓制，任由丙○○持
磚頭予以毆打，另乙○○、丁○○二人則攔阻當時在場之楊00友
人戊00、己00上前救援，終使楊00因頭部受鈍器傷，經送
醫不治等情。而原判決事實則認定丙○○與甲○○、乙○○、丁
○○及庚00均係基於殺人之「間接故意」，而以上開方式殺害
楊00，其中關於丙○○殺人犯罪之故意型態，與第一審判決所
認定者，顯然不同，其惡性評價自較第一審判決所認定為輕。則
第一審判決與原判決既均基於刑法第五十七條規定，以行為人之
責任為基礎及該條各款所定情形，為審酌量刑之準據，對於行為
人主觀之惡性，自不能不加考量，此第一審判決因之以丙○○持
磚塊行兇，為被害人致死主因，且係基於直接故意殺人，事後坦
承部分犯行，非無悔意，乃判處其無期徒刑，而原判決之量刑理
由同亦認渠持磚塊行兇，為被害人致死原因，事後坦承部分犯行
，已有悔意，於撤銷改判時，仍量處與第一審判決相同之無期徒
刑，然對於丙○○係基於間接故意殺人，其惡性評價較之第一審
判決所認直接故意殺人者為低乙節，似未加審酌，致所為刑罰之
量定較之第一審判決，是否符合比例原則、公平原則、罪刑相當
原則，即不無研酌餘地，而有判決理由不備之違法。以上，或係
丁○○、乙○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調
查之事項，應認原判決關於渠等三人部分有撤銷發回更審之原因
。
二、駁回（即甲○○）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起
上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三
審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決
駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後
段規定甚明。本件上訴人甲○○因殺害被害人楊00，經原判決
撤銷第一審甲○○部分科刑之判決，改判仍論處甲○○共同殺人
罪刑（累犯，處有期徒刑十五年），甲○○不服原審判決，於九
十七年十二月四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於
本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應
予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十九 日
~~資料來源:司法院<法學資料檢索系統>
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