最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六八六七號 上 訴 人 甲○○ 上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年八月十八日第二審判決
（九十八年度上訴字第二二六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十七年度偵字第五五四三號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提
起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資
料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三
審上訴理由之違法 情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合
全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載殺人未遂等犯行，因而
維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以殺人未遂罪，處有期徒刑五年六月及宣告相關之從
刑，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯，以及證人游珈
茹、童山所為有利於上訴人之證述，何以均不足採信，亦在理由內逐一加以指駁及說明，俱有卷存證
據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：當時對方人多勢眾，伊只是要嚇被害人呂東軒，且槍管內並
無子彈，亦經證人童山證實，槍枝也無退彈鉤，童山所證伊曾拉滑套、子彈跳出來等情，根本不可能，
伊委無殺人犯意，原判決未察，遽行判決，顯有未合云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意
指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人持本件改造手槍對被害人扣板機乙情，業據上訴人在
原審自白在卷（見原審卷第三０頁背面），且經被害人及證人游珈茹、童山、蘇胤澤、林少祖、張喜
龍分別於警詢、一 審審理時證述明確（見警卷第三二至三四頁、第四三頁背面；一 審卷第五七、六
二、六八、九三至九八頁）。原審因認上訴人殺人犯意明確，核無違誤。又扣案槍枝（槍枝管制編號
0000000000 ）及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認槍枝係改造手槍，由仿 GLOCK
廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，雖槍枝欠缺抓子鉤，惟不影響槍枝
之擊發功能，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；扣案子彈，認係口徑9M M 制式子彈，經檢視，彈底
具明顯撞擊痕跡，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有該局鑑驗書在卷足稽。就
上開子彈曾否撞擊過底火及有關槍枝欠缺抓子鉤，是否具有殺傷 力乙情，經原審再函請中央警察大
學鑑定結果，子彈部分發現「送驗彈殼底火皿上有一凹痕，經仔細觀察可發現至少有兩種以上 擊針
撞擊痕跡」、「由於無相同擊針所擊發之彈殼可供比對，只能判斷送驗彈殼曾被擊發超過一次，無法
研判正確之被擊發次數 」、「位於底火皿中央之撞針痕，其位置與送驗槍枝所擊發彈殼 撞針痕相符」
；槍枝部分，據覆稱：「初步鑑識，送驗槍枝雖無抓子鉤，彈匣功能亦不完整。但裝填擊發裝置之結
構及功能均 正常，可裝填子彈進行試射」、「送鑑槍枝，根據其結構、性能 檢驗結果及含底火彈殼
試射結果，研判送鑑槍枝若裝填底火敏感 度較高之子彈，且子彈內之火藥裝藥量足夠，即可正常擊發，
並獲得足夠之膛壓，射出具殺傷力之子彈」，有該大學覆函在卷可憑。原判決因認本件扣案之上開
槍枝，如果裝填適當之子彈仍具 有殺傷力，及扣案子彈被擊發之次數並不只一次與上訴人扣
板機次數相符。復說明我國在民國九十五年七月一日刑法修正施行後，有關不能未遂犯，規
定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」。具體規定不罰標準為「不能發生犯罪之
結果，又無危險」。本件上訴人所持有之槍枝，因一時不察，裝填底火敏感 度不足之子彈，無
法擊發，只要當時裝填適當之子彈即可能造成 被害人死傷之結果，自非屬上開刑法規定之不
能犯。其法則之適用，洵於法無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶爭執 改造之槍枝槍
管內無子彈且不能擊發云云，殊非合法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，無非仍執其在原審之同一
辯解，就原審採證認事職權之適法行使，暨其有無持改造手槍射擊被害人之單純事實再事爭辯，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合。按之首揭說明，暨其上訴違背法律上之程式，
應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第八庭 審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異 書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 九 日
~~資料來源:司法院<法學資料檢索系統>
全站熱搜
留言列表
