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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二八七九號
　　上　訴　人　甲00
右上訴人因違反商業會計法（稅捐稽徵法）案件，不服福建高等法院金門分院中華民
國九十二年一月二十三日第二審判決（九十年度上訴字第二號，起訴案號：福建金門
地方法院檢察署八十五年度偵字第二七一號），提起上訴，本院判決如左：
    主  文
上訴駁回。
    理  由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲00係
金門縣金城鎮菜市場三號三樓慶隆營造廠之實際負責人，為商業會計法之商業負責人
，與乙00（通緝中）明知慶隆營造廠與儒林營造有限公司（下稱儒林公司）、宏衡
營造股份有限公司（下稱宏衡公司）、長群營造股份有限公司（下稱長群公司）均無
承作工程實際交易之事實，乃共同基於概括之犯意聯絡，自民國八十三年五月至八十
四年六月二十三日，由己00出面與儒林公司、宏衡公司、長群公司之負責人聯繫，
而由上訴人連續開立慶隆營造廠之不實統一發票售賣予儒林公司一百零三張，金額為
新台幣（下同）一億零六百三十七萬四千八百八十五元，逃漏營業稅五百三十一萬八
千七百四十四元；售賣予宏衡公司八張，金額為八百萬三千一百元，逃漏營業稅四十
萬一百五十五元；售賣予長群公司十一張，金額為四千八百十七萬二千五百八十四元
，逃漏營業稅二百四十萬八千六百二十九元，藉以虛增儒林公司、宏衡公司、長群公
司之成本，幫助該等公司逃漏營業稅等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處
上訴人共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑。已綜核全
部卷證資料，敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人主張慶隆營造廠確實有承
作儒林公司、宏衡公司、長群公司工程之辯解為不足採，予以指駁綦詳，所為論斷俱
有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查商業會計
法第七十一條第一款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處
理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為
其成立要件。所謂「商業負責人」之定義，依同法第四條所定，應依公司法第八條、
商業登記法第九條及其他法律有關之規定。而商業登記法第九條規定：「本法所稱商
業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合
夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人」。慶隆營造廠登記名義之負責人丙
00於法務部調查局福建省調查處供稱：「在八十一年十一月五日，我先生甲00借
用我的名義向金門縣政府申請設立乙等慶隆營造廠，登記所需之證件，如存款證明、
機械證明、技師證明等，均係我先生全權辦理，我全不知情，在民國八十三年四月一
日內政部營建署核准慶隆營造廠設立登記後，慶隆營造廠之印鑑、統一發票專用章、
負責人印章，均由我先生甲00拿去保管運用，故慶隆營造廠有無承攬任何工程或開
具任何發票，我均不知情」；上訴人亦供謂：「慶隆營造廠之申請設立登記及實際營
運均係由我在負責……我以我太太丙00名義申請設立慶隆營造廠……我係委託台北
市永薪會計師事務所丁00代辦，繳交代辦費約三、四十萬元，聘技師費用一年約六
、七十萬元，總共約百萬元給丁00……」等語（見偵卷第八、十二頁）。則上訴人
確為慶隆營造廠之出資人及經理人無訛。原判決認上訴人係慶隆營造廠之實際負責人
，為商業會計法之商業負責人，並無違誤。又稅捐稽徵法第四十三條之「幫助犯第四
十一條之罪」，為特別刑法明定以幫助犯罪為構成要件之犯罪類型，亦為稅捐稽徵法
之特別規定，屬於一獨立之犯罪型態，性質上仍係實施犯罪之正犯，與刑法上幫助犯
之具絕對從屬性者不同，不必有「正犯」之存在亦能成立犯罪。按長群公司於八十三
、八十四年間曾承包社子島防潮堤加高等工程，並未將工程轉包予慶隆營造廠，卻由
上訴人連續開立慶隆營造廠不實之統一發票予長群公司充當進貨憑證，金額計四千八
百十七萬二千五百八十四元，並以之虛報扣抵銷項稅額二百四十萬八千六百二十九元
；又宏衡公司於八十三年間承包湖口鄉示範托兒所等工程，亦未將工程轉包予慶隆營
造廠，猶由上訴人連續開立慶隆營造廠不實之統一發票予宏衡公司充當進貨憑證，金
額計八百萬零三千一百元，並以之虛報扣抵銷項稅額四十萬一百五十五元；而儒林公
司亦於八十三年間承包台南市第九期虎尾寮市地重劃等工程，同未將工程轉包予慶隆
營造廠，亦由上訴人連續開立慶隆營造廠不實之統一發票予儒林公司充當進貨憑證，
金額計八百萬零三千一百元，並以之虛報扣抵銷項稅額四十萬一百五十五元，均經稅
捐稽徵機關裁處補徵營業稅在案。有最高行政法院九十一年度判字第一四四號判決及
台南縣稅捐稽徵處九十一年七月十二日縣稅工字第０九一００四五九二九號函、苗栗
縣稅捐稽徵處九十一年七月十一日九一苗稅法字第九一二二六六四四號函、財政部訴
願委員會八十九年二月十五日台財訴字第０八九一三五０六五五號再訴願決定書、財
政部訴願委員會九十年十一月二十八日台財訴字第０九０００二九九九九號訴願決定
書附卷足稽（原審院卷二第一五０至一七三頁）。是長群公司、宏衡公司、儒林公司
均未將承包工程轉包予慶隆營造廠，乃由上訴人開立慶隆營造廠反於事實之統一發票
售賣予該等公司充當進貨憑證，為原判決合法確認之事實，上訴人所為自屬幫助該等
公司逃漏稅捐無疑，已該當於稅捐稽徵法第四十三條之「幫助犯第四十一條之罪」之
構成要件。至長群公司、宏衡公司、儒林公司有無逃漏相關稅捐，是否觸犯稅捐稽徵
法第四十一條逃漏稅捐罪，均與上訴人是否成立本罪無關，原判決以稅捐稽徵法第四
十三條之幫助逃漏稅捐罪問擬，亦無違誤。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，
對原審取捨證據、證據證明力判斷及適用法律之審判職權行使，任憑己見，或就同一
證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨為事實上之爭辯，均與法律規定得為
第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中      華      民      國    九十二    年      五      月    二十九    日
                              最高法院刑事第四庭
                                  審判長法官  紀  俊  乾
                                        法官  黃  正  興
                                        法官  劉  介  民
                                        法官  陳  東  誥
                                        法官  白  文  漳
      右正本證明與原本無異
                                              書  記  官
中      華      民      國    九十二    年      六      月      二      日

~~資料來源:司法院網站〈法學資料檢索系統〉