最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五四三號
上 訴 人 鄭00原名鄭00.
詹00
鄭△△
陳00
林00
葉00
上二人共同
選任辯護人 黃文玲律師
陳家祥律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國九十九年六月二十八日第二審判決（九十九年度金上訴字
第四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字
第一０九五九號，九十六年度偵字第二七四八四號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於葉00有罪部分及鄭00、詹00、林00、鄭△△
、陳00等人部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人葉00、鄭00、詹00、林00、鄭△
△、陳00等人（下稱上訴人等六人）有其事實欄所載犯行，因
而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之規
定，從一重論處鄭00、林00、鄭△△、陳00、葉00等人
共同法人之行為負責人，違反除法律另有規定外，非銀行不得經
營收受存款業務之規定罪刑（除葉00論處一罪外，其餘均論處
二罪）；從一重論處詹00與法人之行為負責人，共同違反除法
律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑（共二
罪），固非無見。
惟查：(一)、銀行法於民國七十八年七月十七日修正公布，同時增
訂第二十九條之一規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其
他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或
給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受
存款論。」考其立法理由，係以當時社會上有所謂地下投資公司
等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會
資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。
為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將
該脫法收受存款行為，擬制規定為收受存款必要，且為貫徹取締
地下投資公司等立法目的，並參考刑法第三百三十六條第一項、
第三百四十條有關該二罪之刑責，修正銀行法第一百二十五條第
一項之規定予以加重刑責。又鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民
財產法益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，九十三年二月四
日修正公布之銀行法第一百二十五條第一項乃提高罰金刑度為新
台幣（下同）一千萬元以上二億元以下。其次，針對違法吸金、
違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金
融秩序之危害通常愈大，爰於第一項後段增訂，如犯罪所得達一
億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五
億元以下罰金。足見該條項係就未經允許收受資金之行為予以刑
罰制裁，其行為之可責性在於違法吸金之行為足以侵害人民財產
法益、破壞社會金融秩序之安定，其可責性在於違法吸金之事實
，非事後有無利用該等資金獲利。參酌九十三年二月四日修正公
布之銀行法第一百二十五條立法理由說明，該條第一項規定之「
犯罪所得」包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪
取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。而該條項所欲處罰
者，既係違法吸金之犯罪行為，是該條項後段所稱之「犯罪所得
」，應係指違法吸收之資金總額而言，不應以事後損益計算之，
縱行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣抵。況此類型
之犯罪，行為人於非法吸收資金時，均以保證獲利定期回收本息
之方式為犯罪手段，誘使他人投入資金，若認行為人仍須依契約
約定給付本息，即認其無犯罪所得，顯與本條項後段之立法目的
相違背。原判決理由欄說明銀行法第一百二十五條第一項後段係
以犯罪所得達一億元以上為刑責加重之要件，而非以收受款項或
吸收資金之金額多寡為其準據，故行為人於實行犯罪行為過程中
所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非
本條項後段所謂之犯罪所得，行為人經營收受存款業務所收取之
款項或資金，既須依約定返還本金或給付高於本金予他人，應無
前述之犯罪所得可言。從而，非銀行如僅違法經營收受存款業務
，固仍應成立銀行法第一百二十五條第一項前段之罪，但無依同
條項後段加重刑度之餘地，此乃該罪犯罪性質之特性使然等由。
因而認定鄭00、詹00、林00、鄭△△、陳00等人（下稱
鄭00等五人）就任職於金沙資產管理有限公司（下稱金沙公司
），及上訴人等六人就任職於仲信創投投資股份有限公司（下稱
仲信創投公司）時，所為違法經營收受存款業務之行為，即無銀
行法第一百二十五條第一項後段之犯罪所得可言，故僅應適用銀
行法第一百二十五條第一項前段之規定予以處斷，而不構成同條
項後段加重刑度之要件等情（見原判決第四十二頁理由欄參、二
之（六），第四十四頁理由欄參、三之（一）部分）。其法律適
用是否有當，即非無再予審究之餘地。又原判決雖認定：「起訴
意旨固認上訴人等六人任職於仲信創投公司時，非法吸收資金之
犯罪所得達一億四千八百十一萬零七百五十九元，惟卻始終未能
舉出此數額係如何計算得出，有如何之具體事證足以憑佐，似僅
將仲信創投公司於彰化銀行西屯分行所開設帳號0000000
0000000號帳戶內所有匯入之款項加總而成，疏未逐一辨
析是否匯入公司帳戶之款項即屬違反銀行法收受資金之犯罪所得
，有無其他可能之緣由，已嫌率斷，基於『有疑唯利被告』原則
，應以上訴人等六人所綜合整理之公司投資客戶資料為依歸，逕
自認定上訴人等六人此部分所收受投資之數額合計如原判決附表
三所示（即六千七百五十萬元）」等情（見原判決第四十六頁第
三至十八行）。然上訴人等六人於第一審時所整理關於仲信創投
公司違法吸收之資金總額計為八千二百四十五萬元，此有上訴人
等六人所提出之投資總表在卷可查（見第一審卷(二)第一二六頁）
，原審認定為六千七百五十萬元，並未說明其所憑之依據及取捨
之理由，已有未合。另依上訴人等六人所提出之各專案投資人明
細表（見第一審卷(二)第一二七、一四三、一六六至一六七、二二
六至二二七、二六六至二六七、三七二至三七四頁），投資人交
付資金予仲信創投公司時，該公司則開立申購單為憑據，然該上
開各明細表中申購單編號多達五百六十八號（見第一審卷(二)第三
七四頁），惟所列出之投資人卻僅三百十位，申購單之編號與投
資人之數目存有甚大之差距，原因為何？有無漏列投資人之情形
？再者，仲信創投公司僅有在彰化商業銀行西屯分行開設上開一
個帳戶，供公司存入招攬投資者所投資之款項，但有時投資者以
現金方式參與投資，詹00因貪圖便利，亦會暫存在其設於中國
信託商業銀行中港分行之帳戶，迄九十五年六月間，該公司所招
攬之投資總金額約一億一千餘萬元等情，亦據詹00於法務部調
查局彰化縣調查站（下稱調查站）時供稱在卷（見調查站卷(一)第
三頁），且上訴人等六人於原審亦具狀自承上開帳戶內所存入之
款項合計為一億零一百二十五萬三千三百三十元（渠等辯稱其中
尚有一部分非投資款部分，詳如後述），有刑事準備書狀附卷可
參（見第一審卷(三)第三十九頁）。原判決雖質疑上開帳戶所存入
之款項並無從辨別即係違反銀行法吸收資金之犯罪所得，且上訴
人等六人亦辯稱其中有部分並非投資款云云。然據詹00於調查
站時供稱：仲信創投公司計有投資薇閣珠寶約一千萬元、岑美容
ＳＰＡ約五百萬元，投資泓富物業管理公司代理販售萬代福紀念
特區納骨塔約五百萬元至六百萬元，投資全球歡樂數位公司約一
百萬元，到目前為止均沒有獲利等語（見調查站卷(一)第三頁），
是仲信創投公司除收受違法吸收之資金外，似無其他收入；另依
詹00於第一審時供稱：（存摺金額一億多元，為何申購單之金
額總計八千多萬元）沒有辦法核對，因為有些會先收訂金，再陸
續收款，所以核對有困難等語（見第一審卷(三)第八頁），詹00
似坦承上開帳戶除存入投資者之款項外，並無其他之收入，而之
所以無法核對，係因有些投資者先交付部分訂金，而非因該帳戶
混有其他收入所致。關於仲信創投公司部分所違法吸收之資金總
額，究為多少，有無超過一億元（上開帳戶內存入之金額，尚未
加計投資人交付現金投資時，詹00為圖便利，將投資款存入其
中國信託商業銀行中港分行帳戶之部分）？攸關上訴人等六人是
否應依銀行法第一百二十五條第一項後段加重其刑。原判決未予
調查、釐清，遽認上訴人等六人於任職仲信創投公司時所違法吸
收之資金僅為六千七百五十萬元，亦有調查未盡併理由不備之違
背法令。(二)、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予
判決者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第
十二款所明定。起訴書犯罪事實欄記載上訴人等六人任職於仲信
創投公司時，因違法經營收受存款業務之行為，計有如起訴書附
表二所示之投資人受害（即已查知部分之投資人計有張00、陳
00、廖00等三十人）。原判決附表三所認定之投資人雖有二
百六十一人，然就起訴書所起訴之張00、陳00、廖00等三
位投資人部分，上訴人等六人是否成立犯罪，及應為如何之判決
，均未予說明，顯有已受請求之事項未予判決之違法。(三)、有罪
之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一
說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘
事實欄已有及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加
說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足以構成撤銷之
原因。原判決事實欄記載鄭00等五人於任職金沙公司期間，金
沙公司所推出之金融商品銷售範圍除「紅樹林銀髮族開發專案」
、「智寶歐亞保值基金」、「合作專案投資」外，尚包括「倍利
保值連動債券」，且「倍利保值連動債券」係以三個月為一期，
保證每週獲利百分之三，相當於週年率百分之一百五十左右，有
給付與本金顯不相當之紅利或報酬等情（見原判決第九頁第八行
至倒數第二行）。乃理由欄就鄭00等五人銷售「倍利保值連動
債券」部分，並未
之違誤。且原判決附表一所示各投資人所投資之商品，亦未有人
購買「倍利保值連動債券」（見原判決第七十七至一一三頁），
是鄭00等五人是否有銷售「倍利保值連動債券」，即非無疑。
又原判決理由欄雖說明金沙公司販售之「智寶歐亞保值基金」、
「合作專案投資」，均需事先繳納一定之投資款項，嗣約定之期
限屆至，即可附加利息領回一定成數之本金，換算之週年利率均
高達百分之十以上，以近年金融機關之定存利率僅在年息百分之
一至二徘徊，至多未逾年息百分之三，則鄭00等五人販售上開
金融商品，顯已約定或給付與本金顯不相當之利息等由（見原判
決第二十七頁倒數第十四至五行）。乃事實欄並未記載上開兩項
金融商品之週年利率為何，致理由失其依據，亦有理由欠備之違
法。(四)、銀行法第一百二十五條第三項之行為負責人，係指實際
參與違法經營收受存款業務之決策或參與實行收受存款業務行為
之法人負責人而言。本案關於仲信創投公司之部分，原判決事實
欄認定林00係擔任客服部副總經理，為公司之行為負責人等情
（見原判決第十一頁第十一至十三行），然就林00究係負責何
項業務，而該當於實際參與違法經營收受存款業務之決策或參與
實行收受存款業務之行為，得認為係法人之行為負責人，並未載
明，亦有疏誤。上訴意旨指摘原判決上開部分違法，尚非全無理
由，應認有發回更審之原因。又原判決附表一所示之被害人究係
於何時投資原判決附表一各欄所示之投資商品，該附表均未記載
，此關係各被害人投資之時間是否即係鄭00等五人任職於金沙
公司期間之判斷，案經發回，更審時宜注意及之。原判決理由欄
肆關於上訴人等六人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則
，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 九 日
~~資料來源:司法院網站<法學資料檢索系統>
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