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最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第二０三三號

上　訴　人　戊○○

　　　　　　己○○

　　　　　　壬○○

共　　　同

訴訟代理人　黃虹霞律師

上　訴　人　丁○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　庚○○

共　　　同

訴訟代理人　林樹旺律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國九十九年

六月十五日台灣高等法院第二審判決（九十六年度重上字第四七

六號），各自提起上訴，本院判決如下：

    主  文

原判決關於命上訴人戊○○以次三人為給付與駁回上訴人丁○○

、庚○○依序請求上訴人戊○○給付新台幣一百六十六萬五千八

百二十七元、一百零五萬三千零二十四元，上訴人丙○○、乙○

○請求上訴人戊○○給付新台幣一百十三萬九千零九十三元，上

訴人甲○○、辛○○依序請求上訴人己○○、壬○○給付新台幣

一百四十二萬三千三百十二元、一百十四萬九千九百零一元各本

息之上訴及各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。

上訴人丁○○以次六人之其他上訴駁回。

第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人丁○○以次

六人負擔。

   理  由   

本件上訴人丁○○以次六人主張：對造上訴人戊○○以次三人（

壬○○為戊○○以次二人之母）前於戊○○及壬○○共有之坐落

台北市○○區○○段二小段三九地號土地上，建造地上八層暨地

下一層之「薇閣美地」大樓（下稱系爭大樓）對外公開銷售，並

於民國九十二年十一月間建物結構體興建完成未取得使用執照時

，明知該大樓屋頂平台無溫泉施設之合法設計，且無合法之溫泉

水源可供大樓住戶使用，竟意圖欺矇消費者大眾，於報紙廣告及

銷售海報上，刊載系爭大樓屋頂設置空中溫泉花園，復於工地銷

售現場大樓屋頂平台上，施設溫泉湯屋供人參觀，致伊等陷於錯

誤，誤認該大樓屋頂平台上之溫泉設施為合法之建物施設及溫泉

水供應，先後於同年十一月二十八日至九十三年二月二十九日與

戊○○以次三人訂購簽約，以高價購買系爭大樓之一、二、四、

七、八樓計五戶房屋及其基地應有部分（丁○○向戊○○買一樓

，甲○○向己○○及壬○○買二樓，庚○○向戊○○買四樓，丙

○○、乙○○向戊○○買七樓，辛○○向己○○及壬○○買八樓

）。嗣於九十三年三月起至五月間，伊等受通知辦理交屋手續及

成立大樓管理委員會時，該大樓屋頂平台設置之溫泉湯屋業遭拆

除，經查證始發現該大樓建造執照設計圖及使用執照竣工圖，屋

頂平台僅有花台設計，並無溫泉設施設計及溫泉水供應，亦未經

合法申請，乃自相鄰戊○○等人住宅私自施設管線至大樓屋頂，

該平台上溫泉湯屋，始遭台北市政府工務局於九十三年三月間以

違章建築予以拆除，戊○○以次三人售賣上開房地，未依約提供

溫泉水設施，自應減少價金或依序賠償丁○○、庚○○新台幣（

下同）二百十萬七千四百二十七元、一百六十一萬四千六百二十

四元，丙○○、乙○○一百七十萬零六百九十三元，甲○○、辛

○○一百九十八萬四千九百十二元、一百七十一萬一千五百零一

元損害，並給付該損害額二倍之懲罰性賠償金（合為三倍）等情

，爰依民法第一百八十四條第一項、第二百二十七條、第三百五

十九條、消費者保護法第二十二條、第五十一條、公平交易法第

二十一條、第三十一條及第三十二條等規定，求為命戊○○依序

給付丁○○、庚○○六百三十二萬二千二百八十一元、四百八十

四萬三千八百七十二元，暨丙○○、乙○○每人各二百五十五萬

一千零三十九點五元，及命己○○、壬○○依序連帶給付甲○○

、辛○○五百九十五萬四千七百三十六元、五百十三萬四千五百

零三元，並均自九十三年六月一日起加計法定遲延利息之判決。

【原審改判命戊○○以次三人給付丁○○以次六人各如原判決附

表（下稱附表）一損害金額本息，並就其餘部分判決該六人敗訴

，駁回其上訴，兩造各對其敗訴部分，提起上訴。】

上訴人戊○○以次三人則以：伊等均無詐欺之侵權行為，亦非消

費者保護法或公平交易法之企業經營者或事業，自無消費者保護

法及公平交易法之適用。系爭溫泉設施充其量係屬主建物之附屬

設施，對造上訴人知其為二次施工，於受領主建物時，該違章建

築已遭拆除，而未作保留主張，嗣後不得再請求損害賠償或減少

價金等語，資為抗辯。

原審以：查丁○○以次六人主張戊○○以次三人未依約供應溫泉

水及設施，應賠償損害或減少價金等情，有使用執照、土地、建

物登記謄本、買賣契約書、使用執照竣工圖、台北市政府工務局

函及台北自來水事業處（下稱北水處）函等件可稽，另台北市○

○路六○巷二號房屋，經上訴人壬○○於八十二年間向北水處申

請取得溫泉接水使用，亦據其提出土地及建物登記簿謄本、接水

同意書及切結書為證，均堪信實。戊○○以次三人固以上開情詞

置辯，惟：(一)依兩造所簽訂之買賣契約書、報紙廣告、銷售海報

、照片及證人陳淑敏、林敏澤於刑事案件之證詞，丁○○以次六

人指兩造買賣契約包括頂樓溫泉設施及供應溫泉水部分，洵屬可

取。又戊○○以次三人未依約供應溫泉水部分，按給付為暫時不

能，但已有礙債權目的之達成，依公平原則，自不宜強令債權人

等待不能除去後為給付，而應認為不能依債之本旨而為給付。且

依北水處陽明營業分處九十五年四月十一日及九十八年三月六日

北市水陽營溫字第09545102700號及第00000000000號函所載，可

認戊○○以次三人無法自系爭大樓隔壁二號合法取得溫泉使用之

水源，接管供系爭大樓社區使用。再依北水處九十八年一月五日

北市水陽明營字第09732137500 號函載：「本處何時可公告新設

申請一節，以溫泉法已公告實施，本處尚須申請溫泉開發許可並

取得取供事業經營許可，由於辦理時間冗長不可預期，故現階段

尚無具體開放新設申請之時間表」，益見系爭大樓如欲申請供應

溫泉水，現階段尚無具體開放新設申請時間表，且辦理時間冗長

而不可預期，應認強求丁○○以次六人長久等待戊○○以次三人

申請新設溫泉，已有礙兩造買賣契約之目的。次按民法第二百二

十七條規定，並未限制契約成立後發生之瑕疵，始得適用，是以

買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，出賣人於締

約時，因故意或過失未告知該瑕疵，而買受人不知有瑕疵仍為購

買者，出賣人給付不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不

履行責任。查戊○○以次三人於兩造契約成立後，一直無法取得

合法之溫泉水源，不能依買賣契約內容，圓滿符合債之本旨而為

給付，自有過失而有可歸責於其事由，自應負民法第二百二十七

條第一項所定不完全給付之賠償責任，並得依同法第二百二十六

條第一項關於給付不能之規定行使其權利。(二)民事訴訟法第二百

二十二條第二項規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額

或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其

數額。爰審酌丁○○以次六人購買附有頂樓供應溫泉水設施之建

物，卻僅受領一般建物，喪失北投地區建物特有之附加價值，又

因兩造契約約定之溫泉水設施屬於公設型，不如戶戶溫泉型建物

價值高，且依台北市建築師公會鑑定報告，認有磺水及無磺水設

施標的物價差為7.5%，該鑑定並未區分該磺水設施是戶戶溫泉或

公設型溫泉，並以第一審囑託展碁不動產估價師事務所，採用比

較法及收益法鑑定結果，雖認系爭大樓屋頂平台有無溫泉使用減

損房地價值為每坪二萬四千二百元，然系爭大樓係供自用而非收

益，該鑑定採用比較法所取北投地區實際成交案例僅有一戶（案

例三），該案例三有溫泉設施者每坪三十萬元，無溫泉設施者將

近二十九萬元等情狀，認丁○○以次六人未依約取得有頂樓供應

溫泉水設施附加價值之建物損害，以每坪一萬元計算為相當，本

此核計，所受損害各如附表一所示之損害金額。又上訴人己○○

、壬○○為上訴人甲○○、辛○○出賣人，依約負有履行供應頂

樓溫泉水設施之義務，該義務為不可分，轉換為損害賠償金錢之

債即屬可分，依民法第二百七十一條規定，應由己○○、壬○○

平均分擔損害金額。何、楊二人主張陳、劉二人應負連帶責任云

云，並不足取。(三)按消費者保護法第二條第一、二、三款規定，

稱消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；

稱企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入經銷商品或提供服

務為營業者；稱消費關係，指消費者與企業經營者間就商品或服

務所發生之法律關係。且公平交易法在本質上係規範反覆性交易

之營業行為而設。查戊○○以次三人均非從事建設公司業務之營

業人，系爭大樓之興建，乃其以自有之基地，委請建築師設計，

以自己為起造人，委託營造廠興建完成後出售，有系爭大樓使用

執照可稽，其前亦未有同類型之銷售行為，其行為模式，較符合

自地自建房屋出售之類型，與一般從事房屋銷售之營業行為有別

，應不屬於消費者保護法所稱之「企業經營者」或公平交易法所

稱之「事業」所為之營業行為，而無各該法律之適用。丁○○以

次六人依消費者保護法第二十二條、第五十一條及公平交易法第

二十一條、第三十一條、第三十二條等規定，請求給付損害額二

倍之懲罰性賠償金，即乏依據。(四)查戊○○以次三人未依約提供

頂樓之溫泉水設施，並非民法第一百八十四條第一項規範之權利

侵害類型，亦非故意以背於善良風俗之方法損害他人之利益，丁

○○以次六人依該條項規定，請求賠償損害，亦非正當。又系爭

大樓頂樓搭建更衣室於九十三年三月十日即遭拆除，丁○○以次

六人各於同年三月十二日、二十七日、二十八日、四月三日及五

月七日完成交屋，其迄同年十月二十日始以函催告戊○○以次三

人負物之瑕疵擔保責任，並於九十四年五月三十日提起本件訴訟

，顯逾民法第三百六十五條所定六個月之除斥期間，戊○○以次

三人亦非故意不告知瑕疵，自不得再依民法第三百五十九條規定

，請求減少價金。從而，丁○○以次六人依民法第二百二十七條

第一項規定，請求戊○○以次三人賠償如附表一所示損害金額本

息，為有理由，超過部分，即非有據，為其心證之所由得，並說

明兩造其他主張、抗辯及聲明證據因何不足採及不逐一論述之理

由，因將第一審所為丁○○以次六人敗訴之判決部分廢棄，改判

命戊○○以次三人賠付丁○○以次六人各如附表一所示損害金額

本息；並就其餘部分，維持第一審所為該六人敗訴之判決，駁回

該六人之其餘上訴。

一、關於廢棄發回部分（即原判決關於命戊○○以次三人為給付

與駁回丁○○、庚○○依序請求戊○○給付一百六十六萬五千八

百二十七元、一百零五萬三千零二十四元，丙○○、乙○○請求

戊○○給付一百十三萬九千零九十三元，甲○○、辛○○依序請

求己○○、壬○○給付一百四十二萬三千三百十二元、一百十四

萬九千九百零一元各本息之上訴部分）：

按訴訟標的有數項而僅有單一聲明之「客觀訴之合併」，有關「

損害賠償」之訴訟型態，法院倘認其中一項標的之請求為無理由

者，固仍須就他項標的之請求逐一審判，惟於其一項請求認為有

理由，可為原告全部勝訴之判決，或僅受一部勝訴之判決，而該

勝訴部分與依他項標的所得請求之損害額並無軒輊時，即無須另

就他項標的請求為審判之必要。查原審就丁○○以次六人依民法

第一百八十四條第一項、第二百二十七條第一項及第三百五十九

條規定，請求戊○○以次三人給付損害金額本息部分，其訴訟標

的雖有數項，但僅有單一相同之聲明，原審既依民法第二百二十

七條第一項規定，認丁○○以次六人請求損害賠償為有理由，並

為其如附表一所示損害金額本息勝訴之判決，且與依他項標的所

得請求之損害額無何不同，依上說明，即無再就同法第一百八十

四條第一項及第三百五十九條規定部分，另為審判之必要，原審

未遑注及，猶就該二項標的之請求加以審判，已有未合。又按債

務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不

能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，是項債務不

履行，依民法第二百二十七條第一項規定，因可歸責於債務人之

事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不

能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵

給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給

付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵

害，始足稱之；若於契約成立前即自始存在以不能之給付為標的

者，即屬同法第二百四十六條第一項或第二百四十七條第一項、

第二項所定「契約因以不能之給付為標的而全部或一部無效」之

範疇，初不生不完全給付之問題，亦無適用同法第二百二十七條

規定之餘地。查戊○○以次三人就系爭房地買賣，未依約供應溫

泉水暨設施部分，原審既依北水處上開相關函文，認定無法自隔

壁二號合法取得溫泉使用之水源，接管供系爭大樓社區○○○○

○段尚無具體開放新設申請時間表，辦理時間冗長而不可預期，

並謂丁○○以次六人得依關於民法第二百二十六條第一項給付不

能之規定行使其權利，似見該溫泉水暨設施無法供應之給付乃法

律上之不能，且於契約成立前即自始存在。果爾，則能否以戊○

○以次三人未依約供應溫泉水暨設施，僅係有過失，不能依債之

本旨而為給付，逕認其有不完全給付規定之適用，即滋疑問。原

審未予深究，遽行判決，不免速斷。其次，民事訴訟法為擴大訴

訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權之行使，已於八十九年

二月九日增訂第一百九十九條之一第一項規定，依原告之聲明及

事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足

者，審判長應曉諭其敘明或補充之，即原告不知該實體法上得主

張數項法律關係時，審判長須曉諭原告於該訴訟程序併予主張，

俾得利用同一訴訟程序以徹底解決紛爭。另法院依民法第一百十

一條但書及第二百四十七條第二項前段規定，判定契約標的是否

為可分之給付，除綜合該契約全部之旨趣，當事人訂約時之真意

及交易之習慣及其他具體情事外，並應本於誠信原則予以斟酌後

斷之，並以認為使其他部分發生效力，不違反雙方當事人之目的

者，始足當之（參看本院七十五年台上字第一二六一號判例意旨

）。查戊○○以次三人未依約供應溫泉水暨設施部分，依丁○○

以次六人之聲明及事實上之陳述，既僅請求該部分之減少價金或

損害賠償，該房地又已交付使用多年，依上揭判例意旨，該未供

應溫泉水暨設施部分之契約標的，與契約其他標的之房地部分，

依雙方當事人之目的及社會通常之觀念上，在客觀上似屬可分之

給付，亦即除去供應溫泉水暨設施部分之標的後，尚不影響該房

地部分契約之成立。苟係如此，則丁○○以次六人就該給付可分

之供應溫泉水暨設施部分，因契約以該不能之給付為標的而一部

無效時，除於事實審已主張之上開法律關係外，似非不得就此依

民法第二百四十七條第二項規定而為請求。乃原審未詳為探明戊

○○以次三人於締約時，就該部分標的是否知其不能或可得而知

？丁○○以次六人是否非因過失而信契約該部分標的為有效？並

審認該六人是否尚得依民法第二百四十七條第二項規定而為請求

，以判定是否有民事訴訟法第一百九十九條之一第一項規定之適

用？進而決定是否行使該條項所定之闡明權，尤非無再進一步研

求之必要。其次，丁○○以次六人請求損害金額部分，依展碁不

動產估價師事務所鑑定報告書所載，係依不動產估價技術規則第

十四條及第十五條規定，兼採市場比較法及收益還原法二種以上

之估價方法而為鑑定，並憑估系爭大樓屋頂平台有無溫泉使用減

損房地價值每坪二萬四千二百元，其中比較法部分，依鑑定報告

書附件一計算說明「比較案例因素調整暨價格試算表」所示，業

列載有無溫泉設施之各三個比較案例足參，且於「價格情況補正

」項下，分就擬售價格及成交價格為不同調整比例之記載（該鑑

定報告書三九頁以下之附件一），復與鑑定人徐士堯於原審證稱

：「從附錄上可以看出如果是擬售價，我們會有下修」（該審卷

一五三頁）相吻，該比較法之鑑定，核與上開規則第二條第十款

規定之比較標的，不以具體成交之標的為限，兼及於擬售價格之

標的，更無不合。乃原審恝置符合該條款所定得比較標的之全部

案例於不顧，僅擷取鑑定報告比較法中實際成交案例一戶部分價

差為每坪一萬元部分，遽採為計算本件損害額之鵠的，而未說明

其憑以認定之依據，即有不備理由之違法。況收益法乃上開規則

所定不動產估價方法之一，以該法估算不動產價值，本不因不動

產係供自用或收益而有不同，即供自用之不動產，仍得以收益法

估算其價值。原審見未及此，徒以系爭大樓係供自用而非收益為

由，臆認該鑑定報告收益法為不足取，並有可議。兩造上訴論旨

，分別指摘原判決關此不利於己部分不當，求予廢棄，均有理由

。

二、關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回丁○○以次六人其餘

請求懲罰性賠償金本息及連帶給付之上訴部分）：

查原審本於上述理由而為此部分丁○○以次六人敗訴之判決，經

核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職

權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決關此部

分不當，求予廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件戊○○以次三人之上訴為有理由；丁○○以次六

人之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十

七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百

四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中    華    民    國  九十九  年    十一    月   四   日

                      最高法院民事第四庭

                          審判長法官  朱  建  男  

                                法官  顏  南  全  

                                法官  林  大  洋  

                                法官  沈  方  維  

                                法官  黃  義  豐  

本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官  

中    華    民    國  九十九  年   十一   月   十六   日

～～資料來源：司法院＜法學資料檢索系統＞