最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四九○一號
上 訴 人 李00原名李00.
選任辯護人 周金城律師
張永福律師
成樞律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一０
一年三月三十日第二審更審判決（九十八年度上更(一)字第一二九
號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一九
八四四、二０六四八、二一０六五、二一三二三號，九十二年度
偵字第一四三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前
刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重論上訴人李00以共同銀行
職員，意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損
害於銀行之財產罪，處有期徒刑三年二月，並為相關從刑之宣告
。固非無見。
惟查：（一）行為人如客觀上有先後數行為，主觀上係基於一個
概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依
一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，
各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，即屬
修正前刑法所規定之連續犯；於刑法刪除連續犯之規定後，則應
就各次行為所犯之罪，予以分論併罰。原判決認定：上訴人係菲
商菲律賓首都銀行台北分公司（下稱首都銀行）業務發展部襄理
，於民國九十一年五月間與林00結識，林00遊說上訴人掩護
詐貸集團以偽造信用證明文件申辦消費信用貸款，並允諾以核貸
金額百分之三至五作為上訴人之報酬。上訴人遂與林00、盧0
0（二人均已判決確定）共同基於銀行職員，意圖為自己不法之
利益，而為違背其職務之行為，明知林00詐貸集團透過首都協
和行銷有限公司向首都銀行送件，申辦消費信用貸款之案件中有
使用偽造信用證明文件之情形，竟違背其對首都銀行所應負之善
良管理人注意義務及忠實義務，刻意隱匿上情而不向首都銀行報
告，待送件徵信通過後，上訴人即去電通知林00，林00再委
託楊00（已判決確定）陪同貸款人前往首都銀行辦理對保手續
，使首都銀行不知情之承辦人員對於貸款人之職業、收入及償債
能力有所誤認，扣除辦理信用保險費用及開辦費用後核撥款項，
由林00分別按件將核貸金額百分之三至五之報酬，交付上訴人
，共同為如原判決附表一（下同）所示之四十二件詐貸行為，惟
其中編號三十三至四十二部分，經首都銀行審核未通過核撥貸款
，故此部分未支付上訴人佣金。嗣於九十一年十月七日十七時三
十分許，為警持搜索票查獲等情。而論上訴人以共同銀行職員，
意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀
行之財產罪。然原判決就其附表一所列之四十二件貸款，其各次
送件及審核等相關之日期，即本件犯罪日期為何，並未明確記載
，而依其所載上訴人與林00認識至為警查獲之時間，上開四十
二件貸款時間應在九十一年五月至同年十月七日間辦理，參諸原
判決就各次送件而行使偽造私文書部分，認係基於概括犯意反覆
為之，而論以連續犯以觀，則上開四十二件之送件時間應有先後
之分，在時間差距上可以分開，為客觀上之數行為。若然，則上
訴人對首都銀行之背信行為，應非僅為一行為，是否基於概括犯
意為之？有無修正前刑法連續犯之適用？饒堪研求。原判決對此
未予說明論述，僅論以單純一罪，已難謂適法。又首都銀行屬外
國銀行，原判決論上訴人以銀行法第一百二十五條之二第一項之
罪，然未說明並援引同法條第四項：「前三項規定，於外國銀行
或經營貨幣市場業務機構之負責人或職員，適用之。」之規定，
亦有疏漏。再原判決既認其中編號三十三至四十二部分之貸款，
經首都銀行審核未通過而未核撥貸款。則此部分似尚未致生損害
於銀行之財產或其他利益，上訴人縱有違背其職務之行為，仍屬
未遂，原判決就此未置一詞，並有判決不備理由之違誤。（二）
二人以上共同實行犯罪之行為者，刑法第二十八條所以規定皆為
正犯，係因正犯被評價為直接之實行行為者，基於共同犯罪之意
思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，即應同負全部責任。學
理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先
行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行
，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而
繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但結合犯
或刑法修正前之連續犯、牽連犯，本係合併數個獨立犯罪或結合
成一罪，或以一罪論或從一重處斷。如後行為者介入前，先行為
者之行為已完成，自不應令其就先行為者之行為，負共同正犯責
任。原判決認定：本件係由上訴人以外之林00等人先行偽造貸
款人之在職證明、薪資明細表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單，持
以向首都銀行辦理個人消費性信用貸款，於向首都銀行送件後，
上訴人明知林00等人。送件申辦消費信用貸款之案件中有使用
偽造信用證明文件之情形，竟違背其對首都銀行所應負之善良管
理人注意義務及忠實義務，刻意隱匿上情而不向首都銀行報告，
待送件徵信通過後，上訴人即去電通知林00，林00再委託楊
00陪同貸款人前往首都銀行辦理對保手續，使首都銀行不知情
之承辦人員對於貸款人之職業、收入及償債能力有所誤認，扣除
辦理信用保險費用及開辦費用後核撥款項等情。如果無訛，上訴
人就送件前偽造文書等相關行為，並未有何行為之分擔。又依原
判決所載，林00係於九十一年五月間某日，夥同盧00邀約上
訴人至台北市青年公園附近某泡沫紅茶店茶敘謀議掩飾其等以偽
造之文件申辦貸款之犯行。惟就其謀議內容，上訴人除於林00
送件後，予以掩飾隱匿送件之文書屬偽造者外，有無共謀參與之
前之偽造文書等犯行，而推由林00等人實行之情形？原判決並
未明白認定，亦未於理由內就上訴人與林文祥有如何之「謀議」
，就偽造文書部分是否亦為上訴人事先同謀，以自己共同犯罪之
意思，而推由林00等人實行犯罪行為，詳予說明論述，遽謂上
訴人使由共犯盧00利用不知情之刻印店偽刻各公司行號及負責
人之印章，係屬間接正犯；及上訴人就本件行使偽造私文書、行
使偽造特種文書、常業詐欺取財之犯行，與林00、盧00間有
犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云（原判決第二十二頁倒數
第四列至第二十三頁第一列）。均嫌失據。末查檢察官起訴書認
上訴人僅有對首都銀行背信之犯罪事實，而以犯有刑法第三百四
十二條第一項之背信罪嫌提起公訴，有起訴書在卷可稽。原判決
對未經檢察官起訴書敘及部分，何以得併予審判，並未說明其理
由，亦嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職
權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為
判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無
可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又上訴人於本
院審理期間，具狀聲請依刑事妥速審判法第七條規定酌量減輕其
刑。案經發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十四 日
~~資料來源:司法院<法學資料檢索系統>
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